Después del parón por motivos de actualidad económica, vuelvo a la tarea que me propuse, la de desmenuzar la sentencia que absolvió a Baltasar Garzón de un delito de prevaricación del que le acusaban en la mal llamada causa de la memoria histórica. Lo habíamos dejado en el fundamento de derecho segundo, por lo que ahora toca el tercero, que ahora paso a extractar:
“El auto de 16 de
octubre de 2008, dictado por el acusado, realiza una aplicación
errónea de la norma que es preciso poner de manifiesto en esta
resolución.” Aunque precisan que el delito de prevaricación "no se produce por la aplicación errónea del derecho sino por dictar, a sabiendas, una resolución injusta". Que en este caso, dicho error
fue corregido por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional, órgano competente para formular dicha declaración. Para
que se den los elementos del tipo penal de la prevaricación, supone
algo más que “la errónea aplicación del Derecho”, debiendo
concurrir la injusticia de la resolución.
Los errores que se han
producido, según el Alto Tribunal, consiste en equivocarse en la
tipificación de los hechos, arrastrando con él otros errores. “El
Auto de 16 de octubre de 2008 no llega a calificar los hechos como
delito contra la humanidad. Califica los hechos como delito
permanente de detención ilegal sin ofrecer razón del paradero de la
víctima "en el marco de crímenes contra la humanidad".
Con esta construcción formal pretendía salvar los problemas de
retroactividad, de imprescriptibilidad y de prohibición de la
amnistía (vid. pags. 20 y ss del auto). Esto es, sin realizar una
subsunción en el delito contra la humanidad le otorga sus
consecuencias. En esta aparente calificación emplea el término
"marco", y también el de "contexto", expresiones
que fueron reiteradamente repetidas en el juicio oral para enmarcar
esa calificación jurídica en los propios términos empleados en la
Sentencia de esta Sala conocida como "caso Scilingo", STS
798/2007, de 1 de octubre. En los dos autos, tenidos como presupuesto
de la prevaricación, se argumenta que la Sentencia de esta Sala
798/2007, precisamente por atender a unos hechos criminales,
asesinatos, torturas, etc..., en el contexto de un delito contra la
humanidad, justifica la perseguibilidad de los hechos. Ubicado en ese
"contexto" el auto de 16 de octubre extrae unas
consecuencias que sólo podría realizar desde una efectiva y clara
subsunción en el delito contra la humanidad.” Pese a que la
defensa del ex Magistrado sostenía esa tesis, de una lectura atenta
de esa Sentencia no permiten apoyar la decisión tomada por el Sr
Garzón. “”En esta resolución se reitera la vigencia, como no podía
ser de otra manera, del principio de legalidad y sus exigencias de
lex previa, lex certa, lex scripta y lex stricta y se afirma,
categóricamente, que no es de aplicación el art. 607 bis del Código
penal incorporado a nuestro Código el 1 de octubre de 2004. Por
ello, casa la sentencia de la Audiencia Nacional en este concreto
apartado. Además razona, frente al argumento de la Audiencia de
origen, que en orden a la aplicación del Derecho Internacional Penal
“es necesaria una precisa transposición operada según el derecho
interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no
contemplan la eficacia directa de las normas internacionales”. En
este sentido, la Constitución española prevé, en los arts. 93 y
siguientes, la forma de incorporación al derecho interno de los
Tratados Internacionales para desplegar sus efectos conforme al art.
10.2 de la Carta magna. Concluye la Sentencia de esta Sala que “el
Derecho Internacional consuetudinario no es apto según nuestras
perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que
resulten directamente aplicables por los tribunales españoles";
ello sin perjuicio de su consideración como criterio de
interpretación y como elemento contextual en orden a la
perseguibilidad internacional y a la individualización de la pena
impuesta sobre la declaración de concurrencia de tipos penales del
Código penal vigentes al tiempo de la comisión de los hechos. Esto
es, la contextualización de los hechos en los delitos contra la
humanidad permite un efecto procesal, la perseguibilidad
internacional, y otro que atiende a las facultades de
individualización de la pena, sin permitir una nueva tipicidad. ”
Con la interpretación que realizó el ex juez, pretendía extraer la
consecuencia de perseguibilidad conforme al Derecho penal
Internacional consuetudiario. Afirmando la vigencia de la “Cláusula
Martens, adicionada al Convenio de la Haya de 1899, de los principios
de Nuremberg de 8 de agosto de 1945 y posteriormente por la
resolución 95 de la Asamblea General de la ONU de 11 de diciembre de
1946 y el convenio sobre la prevención y sanción del delito de
genocidio de 9 de diciembre de 1948. ” En la Sentencia de esta
sala, la 798/2007, “la vigencia en nuestro ordenamiento del
principio de legalidad exige que el derecho internacional sea
incorporado a nuestro ordenamiento interno en la forma dispuesta en
la Constitución y con los efectos dispuestos en la misma. No es
posible –por más que sea sostenida por algún sector doctrinal-
que las exigencias del principio de tipicidad se rellenen con la
previsión contenida en el Derecho penal internacional
consuetudinario, si el derecho interno no contempla esa tipicidad. Si
lo hiciera con posterioridad, esa tipificación puede ser aplicada
pero siempre a partir de su publicación. La garantía derivada del
principio de legalidad y la interdicción de la retroactividad de las
normas sancionadoras no favorables (art. 9.3 Constitución española)
prohíben sin excepciones la aplicación retroactiva de la norma
penal a hechos anteriores a su vigencia (en el mismo sentido el art.
1 y 21 del Código penal). Esta exigencia del principio de legalidad
es aplicable al derecho penal internacional, convencional y
consuetudinario, sin perjuicio de que su constatación sea tenida en
cuenta como criterio hermeneuta de una cultura de defensa de derechos
humanos cuyo contenido ha de informar la actuación jurisdiccional. ”
Para el Tribunal, la cláusula Martens “aparece redactada en
terminos muy genéricos”, sin previsión de una consecuencia jurica
a su inobservancia, que impiden su consideración como norma penal
sustantiva”. Los principios de Nuremberg fueron incorporados a
nuestro ordenamiento jurídico, en la ratificación de los Convenios
de Viena en 1952, “cuando ya había terminado el período de
investigación acotado en el sumaro incoado”. De todas maneras,
España no le dio categoria de norma hasta 1979. Por lo que ni
siquiera en el “contexto” es aplicable al supuesto para lo que
asumió su competenca. Recordando que la Jurisprudencia del TS y TC
“ha conformado una concepción estricta del contenido esencial
del principio de legalidad con las consecuencias que su observancia
comporta en orden a la lex previa lex certa, lex stricta y lex
scripta”. Los cuatro prieros preceptos del Código Penal
desarrolla los arts. 25.1 y 9.3 de la Constitución. Estas exigencias
no son ajenas al ordenamiento internacional, pues fueron adoptadas
por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Por ejemplo,
declaró “la irretroactividad del Pacto para los casos de
desapariciones en Argentina (Resolución no 275/1988: Argentina
04/04/90 y 343, 344 y 345/1988 Argentina de 5 de abril de 1990). "Con
respecto a la aplicación ratione temporis del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, el Comité recuerda que ambos
instrumentos entraron en vigor el 8 de noviembre de 1986. Observa que
el Pacto no puede aplicarse retroactivamente y que el Comité no
puede ratione temporis examinar presuntas violaciones que tuvieron
lugar antes de la entrada en vigor del Pacto para el Estado...".
En el mismo sentido de vigencia del principio de legalidad, la
Sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos Kolk y Kislyly
contra Estonia de 17 de enero de 2006, profusamente citada por el
acusado, si bien declara ajustada al Convenio Europeo de Derechos
Humanos la condena dictada contra los acusados de nacionalidad rusa
participantes en delitos contra la humanidad durante la ocupación
soviética, lo realiza partiendo de la participación rusa en la
elaboración de los principios de Nuremberg, como potencia vencedora,
y su pertenencia a las Naciones Unidas que los aprobaron, por lo
tanto conocedores de su vigencia y capaces de ordenar su conducta a
las exigencias impuestas por el mencionado principio de legalidad."
En cuanto a la prescripción de los delitos, partiendo que se remontan a la guerra civil, es decir de 1936 a 1939, y la posguerra hasta 1952, y las diligencias penales se incoan en 2006, con lo que nos encontramos que han transcurrido entre 54 y 70 años, tiempo, según el Tribunal Supremo, excede de lo señalado en el art. 131 y siguientes del Código Penal. Aunque el auto de 16 de octubre de 2008, los declaraba imprescriptibles de acuerdo con los normas internacionales (art. 1
de la Convención sobre imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de
los Crímenes de humanidad, de 26 de noviembre de 1968; art. 8
de la Convención para la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas, de 20 de diciembre de 2006, ratificado por
España, el 27 de septiembre de 2007).
Con respecto al carácter permanente del delito de detención ilegal sin dar razón del paradero, el Alto Tribunal precisa que no estaba previsto en nuestro Código Penal vigente al inicio del período objeto de instrucción judicial. "Ese tipo penal no -dice el TS- estaba previsto como tipo
agravado de la detención ilegal en el Código vigente al inicio del
periodo objeto de la instrucción judicial. En efecto,ese tipo penal que
aparecía en el Código de 1.928, desapareció del Código de la República
de 1932 para volver a figurar en el Código de 1944, el primero del
régimen que surgió de la guerra civil. Por lo tanto,durante la mayor parte
del periodo de objeto de la instrucción no estaba vigente." También el Tribunal juzgador considera que la permanencia del delito es una ficción contraria a la lógica jurídica. No es lógico, entienden los magistrados, que un detenido ilegalmente en 1936, cuyos restos no han sido hallados en 2006, pueda pensarse que sigue detenido más allá del período de los 20 años que se señala el Código Penal para la prescripción de los hechos delictivos. Es más, no se han puesto encima de la mesa algún supuesto que avale dicha posibilidad. Además, esta tesis, supondría desbordar lo previsto en el Código Penal para las prescripciones de los delitos.
"Por último, se afirma en
el auto que, en todo caso, el "dies a quo"de inicio de la
prescripción sería el del día en el que los familiares pudieran hacer efectivo
sus derechos a una reparación eficaz y esa posibilidad no se pudo
materializar hasta la entrada en vigor de la Constitución, el 29 de
diciembre de 1978, pues hasta esa fecha "nada se pudo hacer por los
denunciantes para instar su persecución al existir leyes de impunidad que
protegían a los presuntos autores". Pues bien, aún en ese supuesto habría
transcurrido el plazo de prescripción fijado en 20 años por el art. 132 del
Código penal. Además, como dijimos, la
declaración de imprescriptibilidad prevista en los Tratados
Internacionales que han sido ratificados por España e incorporados a
nuestro ordenamiento no pueden ser aplicados retroactivamente. Las
disposiciones reguladoras de la prescripción, concretamente las
reformas que señalan una modificación de los plazos o del señalamiento del día
de inicio del cómputo, son normas de carácter sustantivo penal y, por
lo tanto, afectas a la interdicción de su aplicación retroactiva (art. 9.3
CE), salvo que su contenido fuera mas favorable. Así lo hemos declarado en
varias Sentencias. Así, la STS 1064/2010, de 30 de noviembre, "el
nuevo término de la prescripción entró en vigor en mayo de 1.999 cuando
hacía meses que había cesado la conducta delictiva... sin que
pueda otorgarse eficacia retroactiva a un precepto penal menos favorable al
acusado"; STS 1026/2009, de 16 de octubre, que refiere un supuesto
de penalidad intermedia mas favorable en referencia al término de
prescripción; STS 719/2009, de 30 de junio, "es claro que la prescripción
de tres años es mas favorable que la dispuesta en el art. 113 anterior";
STS 149/2009, de 24 de febrero, "es mas si estudiamos la normativa
de la prescripción vemos que el Código de 1973 es mas favorable (en
comparación con el de 1.995)"; en ellas se refiere como argumento central el
siguiente: "la Constitución garantiza la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales". (...)"
En cuanto a la amnistía, el TS entiende que "Ciertamente, la
obligación de los Estados de perseguir las violaciones constitutivas
de delitos contra la humanidad apareceimpuesta, de manera clara
y precisa, con la promulgación del Estatuto de Roma que crea la Corte
Penal Internacional, de 17 de julio de 1.998,ratificado por España,
el 19 de octubre de 2000 y publicado en el BOE el 27 de mayo de 2002, con
una previsión clara sobre su ámbito temporal de actuación a los delitos
cometidos "después de la entrada en vigor delpresente Estatuto"
(art. 11).. Con anterioridad, a través del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, de 1.966 y ratificado por España en 1.977, los
Estados se comprometieron a disponer recursos efectivos para la
persecución de las vulneraciones a los derechos reconocidos (art. 2.3 del
Pacto y en el mismo sentido el art. 13 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos). Una ley de amnistía, que excluya la
responsabilidad penal, puede ser considerada como una actuación que restringe
e impide a la víctima el recurso efectivo para reaccionar frente a la
vulneración de un derecho. Ahora bien, las exigencias del principio
de legalidad a los que nos venimos refiriendo, hacen que estos derechos
sean exigibles frente a las vulneraciones sufridas con
posterioridad a la entrada en vigor del Pacto y el Convenio, y así lo ha interpretado
el Comité encargado de su vigilancia en sus decisiones (véanse, las
resoluciones 275/1988 y 343, 344 y 345 de 1988 en las que el Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas recuerda que el Pacto "no
puede aplicarse retroactivamente")."
Para España, pese a que la defensa lo alegó, no es vinculante las resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dado que nuestro país no ha suscrito el Pacto de San José de Costa Rica con respecto a las amnistías promulgadas que abarcan delitos contra la humanidad. Esta jurisprudencia no es seguida por el Comité de Derechos Humanos ni por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al que sí pertenece España. "(...) Sin embargo, incluso si ello fuera así, esa costumbreincorporada al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en1966, ratificado por
España en 1.977, regiría a partir de una fecha muy posterior a los hechos
objeto de la instrucción judicial. Aún en este supuesto, que entendemos
no concurre, la prohibición de una amnistía dispuesta por una
costumbre, posteriormente introducida a un Convenio Internacional, plantearía
un nuevo problema, el de la posibilidad de que un tribunal español
pudiera declarar nula, por contraria a derecho, la ley de amnistía. Ello no
está previsto en los Pactos que se consideran de aplicación a los hechos,
ni lo consideramos procedente, pues el incumplimiento del
Tratado da lugar a su denuncia por parte de los órganos vigilantes del
Pacto. Los jueces, sujetos al principio de legalidad no pueden, en ningún
caso, derogar leyes cuya abrogación es exclusiva competencia del poder
legislativo. (...)
comprobamos cómo, desde estos órganos vigilantes del
cumplimiento del Pacto, se han efectuado recomendaciones al Estado español sobre
la derogación de la ley de amnistía (Resolución 828 de 26 de septiembre
de 1984 del Consejo de Europa; observación General 20 del Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 10 de marzo de 1992), o se
ha recordado la imprescriptibilidad de los delitos y violaciones de derechos
humanos (Comité de Derechos Humanos, 94 periodo de sesiones,
Observancia final no 5 sobre España). Se trata de recomendaciones y
observaciones y no de denuncias de incumplimiento pero, no obstante, en lo
que aquí interesa, nos servirá para poner de manifiesto la cultura
jurídica imperante en esta materia y la razonabilidad de opiniones contrarias
interpretando nuestro ordenamiento. (...)"
En cuanto a la asunción de la competencia para el conocimiento de los hechos denunciados, recuerda el TS que el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional entendió que carecía de competencia objetiva porque los delitos contra los Altos Organismos de la Nación habían prescrito a los 20 años. Frente a la afirmación de la defensa de que mientras que el delito principal no prescriba los subordinados tampoco, el Tribunal Supremo entiende que "sólo tiene sentido en aquellos
supuestos en los que los delitos en concurso forman parte de una
"realidad delictiva global proyectada por el autor y la consideración conjunta
de ella resulta imprescindible para la comprensión,
enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo en su totalidad" (STS
2040/2002, de 9 de diciembre). En otros términos, la consideración conjunta
del término de prescripción tiene sentido en los supuestos, no tanto de
concurso real, sino de consideración conjunta del hecho como una unidad o
como medio. De esta manera, no es admisible que un delito ya
prescrito sea "resucitado" en su persecución, transcurridos más de
cuarenta años después del transcurso del plazo de prescripción. (...)
Para finalizar, en cuanto a los responsables penales de los delitos de "detención ilegal, sin dar razón de su paradero
en un contexto de delitos contra la humanidad, afirma el magistrado
acusado en el auto tantas veces citado que, al tiempo de asumir la competencia
ignoraba si alguno de los imputados está vivo y que, en todo caso, habrá
de incorporar, con fehaciencia documental, ese fallecimiento. Sin
embargo, no podría desconocer que era notorio el fallecimiento de alguno
de los imputados en su causa y la lógica del tiempo le hubiera llevado
a la conclusión que cualquier persona ejerciendo funciones de
mando y responsabilidad tendría en la época de los hechos una edad que
en el 2008 sería más que centenaria."
En la próxima entrada. continuará...
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