viernes, 27 de abril de 2018

EN EL CODIGO PENAL ESPAÑOL NO EXISTE EL DELITO DE VIOLACIÓN

 En relación con la Sentencia famosa de La Manada, dictada por la Audiencia Provincial de Navara (susceptible de recurso de apelación ante el TSJ de Navarra), del que tanto se habla y que tanta indignación ha despertado en la sociedad, que entiendo perfectamente porque lo que hicieron los condenados merecen un castigo mayor (si fuera la chica de mi familia, ni con cadena perpetua me conformaba, sino una medida que no está amparada ni por la Constitución ni por el Convenio Europeo de Derechos Humanos), pero, como profesional del Derecho, que lleva ejerciendo como abogado más de 9 años, me veo en la obligación moral de aclarar algunos conceptos jurídicos. Luego que cada uno, con la información que hay, que intentaré explicar de la mejor manera para que cualquier lo pueda entender fácilmente, opine libremente. 

Como ya se puede ver en el título de la entrada, que es bastante clarificador, en nuestro Código Penal no existe el delito de violación. En nuestro Código Penal, en el Título VIII del Libro Segundo, se recoge, entre otros, el delito de agresiones sexuales (capítulo I) y el delito de abusos sexuales (capítulo II). Además existe un capítulo bis que tipifica los delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años. No menciono los capítulos III a V porque no vienen al caso. En ningún caso se habla de delito de violación.

Bien es cierto que la Real Academia de la Lengua define como "violación": "Delito consistente en violar (‖ tener acceso carnal con alguien en contra de su voluntad).", y siguiendo ese concepto, aplicándolo a los comportamientos tipificados en el Código Penal en sus arts. 179 y 181.4 del Código Penal, se puede entender a los efectos de extrapolarlo al concepto de "violación" definido por la RAE, que tanto la agresión sexual como el abuso sexual, de los mencionados preceptos penales, son violaciones, porque el art. 179 dice, y cito textualmente: "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal..."; y el art. 184.4: "...cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía...". Esto quiere decir, que llevándolo al terreno del lenguaje coloquial, hay agresiones y abusos sexuales que son violaciones y agresiones y abusos sexuales que no lo son.

Con respecto a la Sentencia, cuyo contenido son 133 páginas (obvio el voto particular a estos efectos), los dos Magistrados han declarado como hechos probados los siguientes:









Los dos Magistrados para llegar a esta conclusión valoraron lo siguiente:

1º El propio testimonio de la víctima que manifestó que no hubo violencia. Declaró: “…para entrar, pero no con violencia.”. Y añadió: "“… sentía miedo cuando ya me vi rodeada por los cuatro y eso,
entonces, no sabía cómo reaccionar y no reaccioné. Reaccioné sometiéndome"

2º Se valoró también la prueba videográfica.

Dicho esto, el debate se centra en la existencia de violencia e intimidación para calificarlo como agresión sexual (art. 180.2 en relación con el art. 179) en relación en lugar de abuso sexual (181.3 y 4 CP). Algunos piensan que debería haberse calificad como intimidación ya que estuvo rodeada de 5 varones mayores y con más fuerza que ella. El problema, es que si acudimos a la dicción literal del art. 181.3 CP, establece que tendrán la misma pena "cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima". Si el legislador hubiera entendido que prevalerse de una situación de superioridad habría implicado "intimidación", no habría incluido dicho precepto en el capítulo de los abusos sexuales. Amén de que resulta innecesario incluir el apartado 2 en el artículo 180, que dice que es una agravante de agresión sexual si se comete por actuación conjunta de dos o más personas. Tal vez sería más fácil si el legislador penal fuera más preciso a la hora de redactar los tipos penales.

Con respecto a los elementos del tipo penal de agresión sexual, que implica la violencia y la intimidación, precisa hacer mención de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así el concepto de violencia, a los efectos de este delito, necesita que sea "idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación" (STS 578/04, 26-4); la violencia "implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima"(STS 102/06, 6-2, 9035/06, 2-10...); equivale a "acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima", precisando que esta violencia "tiene carácter funcional y está encaminado a conseguir torcer la voluntad de la víctima agredida para que acceda a cualquier clase de relación sexual", la violencia o intimidación, "no dirigida a la agresión debe ser calificada de forma independiente  al ataque" (STS 76/205, 28-1). Por supuesto, tal y como menciona la Sentencia en cuestión, no es necesaria que la fuerza sea irresistible para la víctima, sino que "idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación". En otras palabras,una resistencia razonable, no heroica.

Para que se aprecie intimidación, siendo necesario que sea de carácter funcional o instrumental para lograr el fin deseado, necesita el empleo de cualquier "coacción, amenaza o amedrentamiento, uso de vis compulsiva o vis psíquica que compele a acceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio de un mal inminente y grave, racional y fundado" (STS 930/98, 2-7, 1153/98, 6-10...) . Tiene, por lo tanto, que ser realizado con actos intimidatorios conducentes a doblegar la voluntad de la víctima.

Por último, la jurisprudencia diferencia entre intimidación y el prevalimiento, lo que viene bien traer a colación al caso en cuestión. Así se entiende que existen supuestos fronterizos en los "que el obligado acatamiento de las órdenes del agresor, con la consiguiente pérdida de libertad de la víctima, no es expresión de una atmósfera intimidatoria o compulsiva, sino que se explica por el aprovechamiento de una situación de superioridad conscientemente buscada por el autor" (STS 80/2012, 10-2). Se distingue entre la amenaza de un mal y el consentimiento viciado como consecuencia de una situación de superioridad.

Espero que esta entrada haya sido suficientemente instructiva y clarificadora que explique un poco mejor esos conceptos jurídicos que están tan en boca de todos a raíz de la mencionada Sentencia.

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