viernes, 11 de enero de 2019

LA POLEMICA SENTENCIA DEL TS SOBRE LA VIOLENCIA DE GENERO

Estos últimos días la violencia de género está en boca de todos, ya sea por lo que defiende cierto partido político o la reciente Sentencia del Tribunal Supremo en la que sostiene que la intencionalidad es indiferente en los casos de agresiones de un hombre a su pareja o ex pareja ya que se castiga como violencia de género. Algo que ha suscitado, por cierto, mucha polémica, incluso, parece ser que ha sorprendido en el propio Tribunal Constitucional. Lo que, como expondré más adelante, me deja estupefacto.

Como jurista, aunque ya he manifestado en muchas ocasiones que la LO 1/2004 es un engendro jurídico que no sólo no ha solucionado problemas sino los ha creado, he de decir que la interpretación de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es la correcta. Es la voluntad inequívoca del legislador que, en el art. 153.1 dice: "El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor,..." será castigado, entre otras penas, de seis meses a un año de prisión. Sinceramente, el tipo penal no cabe otra interpretación, ya que no se menciona que esa agresión haya mediado intencionalidad machista o de sometimiento a la mujer, por lo que cualquier respuesta a una previa agresión de ella, sería considerado como violencia de género.

Pero lo más sangrante es que haya magistrados del Tribunal Constitucional los que cuestionen la decisión del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo cuando fue el Tribunal Constitucional el que avaló en numerosas ocasiones el art. 153.1 del Código Penal. Así tenemos Sentencias como la STC 59/2008 o la STC 76/2008. Incluso esta última tiene un voto particular muy curioso formulado por Rodríguez-Zapata, que dice: "c) Si lo que hubiera que someter a comparación fuera el mero maltrato que hombre y mujer pudieran infringirse recíprocamente, ciertamente habría que concluir que el primer inciso del art. 153.1 CP lesiona el art. 14 CE. Pero si se advierte que lo sancionado es el sexismo machista (cuando se traduce en maltrato ocasional) es cuando se comprende que estamos ante un delito especial que sólo puede ser cometido por el varón y del cual sólo puede ser víctima la mujer. En este sentido, no me parece que el art. 153.1 CP lesione el principio de igualdad. Sin embargo, lo que a mi juicio resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) es la presunción adversa de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del art. 153.1 CP. A mi juicio, esta presunción es incompatible con los principios del Derecho penal moderno, que ha desarrollado criterios de atribución de responsabilidad “concretos”, por el hecho propio y no por hechos ajenos. Entiendo que el principio de culpabilidad resulta infringido cuando indiscriminadamente se aplica el referido art. 153.1 CP a acciones que tengan su origen en otras posibles causas y, lo que es más grave, sin que se exija la necesidad de probar que se ha actuado abusando de esa situación de dominación."

Y la STC 59/2008, ante el cuestionamiento realizado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia relativa "al principio de culpabilidad, de índole bien diferente, se pregunta si no se está atribuyendo al varón una responsabilidad colectiva, como representante o heredero del grupo opresor” se opone afirmando que "en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 CP el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción."  Pero existen votos particulares, de entre los cuales, se encuentra el del propio Rodríguez-Zapata, en coherencia con el anterior, que no sólo cuestiona la posición mayoritaria porque "la Sentencia no cumple, en gran medida, la función propia de una sentencia interpretativa, puesto que no delimita con claridad y precisión cuál sea la interpretación incompatible con la Constitución, ni expone las razones por las que se llega a tal conclusión, ni lo refleja en el fallo, ni tan siquiera se concreta si son todos o alguno de los preceptos constitucionales invocados los que vedan la interpretación que tan apodícticamente se estigmatiza", sino que además afirma que "lo que a mi juicio resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) es la presunción adversa de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del art. 153.1 CP."

Dicho esto, lo que tendría que haber hecho el Tribunal Constitucional, ni siquiera por la vía propuesta por el Magistrado Rodríguez-Zapata era haber declarado inconstitucional el art. 153.1 del Código Penal, porque, en Derecho Penal, no cabe otra cosa que limitarse a lo que dispone el tipo penal que estableció el legislador. Si de su redacción se desprende, como en este caso, que toda agresión realizada por un hombre a su pareja o ex pareja es violencia de género no cabe realizar ninguna interpretación por parte del Tribunal Constitucional que subsane una chapuza legislativa. Lo suyo habría sido la declaración de inconstitucionalidad de dicho precepto y con ello obligar a las Cortes Generales a subsanarlo. Pero lo pretendido por el TC es subsanar las chapuzas legislativas arrogándose funciones legisladoras que la Constitución no le atribuye. Vicio, por cierto, que no sólo incurre el propio Tribunal Constitucional cuando le apetece sino el propio Tribunal Supremo cuando instauró la doctrina Parot como remedio jurisprudencial a la inoperancia del Legislativo que hasta el 1995 no aprobó un Código Penal en el que se eliminó la redención de la pena de prisión por realización de trabajos (El CP del 73 por cada dos días de trabajo se redimía un día de prisión) y luego vino el Tribunal Europeos de Derechos Humanos a recordarnos la prohibición de las normas sancionadoras desfavorables.                                                                          

En definitiva, todo esta polémica se habría evitado si el legislador supiera lo que hace, y el TC hubiera cumplido con su función constitucional, que no es otra que apartar del ordenamiento jurídico las normas que conculcan los derechos fundamentales.

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viernes, 4 de enero de 2019

BREVE ANALISIS DE LA REFORMA DE LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS

En esta entrada voy a analizar el Real Decreto Ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler. Aunque se regulan otros aspectos como la Ley de Propiedad Horizontal o la Ley de Haciendas Locales, me voy a limitar sólo a lo que toca la Ley de Arrendamientos Urbanos y a la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo que son los procesos arrendaticios.

Así pues, como ya viene siendo habitual, el actual Gobierno, siguiendo en la línea de sus predecesores, hace un abuso excesivo del Decreto Ley, aprobando con ello normas legales que, aunque pretendan justificarlo, no cumple con los requisitos del art. 86 de la Constitución, que exige que sólo puedan aprobarse en casos de "extraordinaria y urgente necesidad" y "que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general." Y, en mi opinión, no sólo no existe ni la extraordinaria y urgente necesidad y afecta, con esta medida afecta a un derecho recogido en el Título I como es el derecho a la propiedad privada.

Dicho esto, a la vista de las reformas operadas el citado Real Decreto Ley, que abusa excesivamente, por cierto, del copia y pega, aumenta el plazo de prórroga obligatoria para el arrendador de 3 años a 5 años si es persona física y 7 años si el arrendador es persona jurídica, tal y como consta en el artículo 10 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y demás artículos en donde se referencia el plazo de prórroga forzosa como los arts. 9 16, 18, 19 o 20.

 Las demás modificaciones son:

1º El carácter imperativo de la Ley de Arrendamientos Urbanos (artículo 4), que se establece para los alquileres de viviendas, tiene una excepción para aquellas viviendas que superen los 300 metros cuadrados o "en los que la renta inicial en cómputo anual exceda de 5,5 veces el salario mínimo interprofesional en cómputo anual y el arrendamiento corresponda a la totalidad de la vivienda.". En estos casos, se rige la voluntad de las partes. Desconozco qué criterio han usado para establecer el límite de los 300 metros cuadrados de la vivienda. Se deduce que el Gobierno presupone que los que alquilan estas viviendas tienen un poder adquisitivo elevado, pero no es lo mismo alquilar una casa de 300 metros cuadrados en un pueblo de la zona rural de Asturias que en un chalet en la Moraleja.

2º En el artículo 5, donde se señalan las exclusiones a la aplicación de la Ley, en la letra e), se añade la expresión "o por cualquier otro modo de comercialización o promoción", quedando de la siguiente manera: "La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística." Sinceramente, no veo la necesidad de incluir este matiz en un  Decreto  Ley. Esto se podría haber incluido en la tramitación de un proyecto de ley.

3º Se añade, en el apartado tercero del artículo 9, una excepción de causa de fuerza mayor para no indemnizar al inquilino en el supuesto de que el arrendador hubiera ejercido su derecho de no prorrogar el contrato transcurrido el primer año de contrato en el caso de que necesitase la vivienda para sí o para un familiar (primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial) y en el plazo de tres meses no ocupase la vivienda. Lo más sorprendente de la redacción que ha dado el Gobierno es que incluye como arrendador, en este supuesto, a las personas jurídicas. Así se puede leer: "...según los casos, el arrendatario podrá optar, en el plazo de treinta días, entre ser repuesto en el uso y disfrute de la vivienda arrendada por un nuevo período de hasta cinco años, o de siete años si el arrendador fuese persona jurídica,..." Pero, y tomándolo con un poco de humor, no sabíamos que las personas jurídicas tuvieran vivienda, además de parientes en primer grado o cónyuge. En fin, una demostración más de la chapuza de la reforma. Eso sin contar que muchas de las reformas que han incluido son copia y pegas de la anterior redacción, con la salvedad de algún apartado que modifican algo.

4º En el artículo 10 se añade que, en el caso de que transcurrido el plazo de cinco o siete años de contrato, en el caso de que no se comunique con 30 días de antelación la intención de no renovarlo el contrato se prolongará necesariamente por otros 3 años, en lugar del año que establecía la redacción anterior.

5º En el artículo 18 se añade un tercer párrafo al primer apartado, que consiste en limitar los efectos de la actualización de la renta, en los supuestos de renta reducida, al no poder exceder del resultado de aplicar "la variación porcentual experimentada por el Índice de Precios al Consumo a fecha de cada revisión, tomando como mes de referencia para la revisión el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de revisión del contrato".

6º En el artículo 19 (elevación de rentas por mejora), además de incluir los plazos de 5 y 7 años de duración del contrato, se añade un apartado 4, por el que, previo acuerdo entre arrendador y arrendatario, se podrán realizar obras de mejora e incrementarse la renta sin que implique la interrupción de del período de prórroga del artículo 9 o de la tácita del art. 10.

7º En el artículo 25, derecho de adquisición preferente, en el apartado 7, que dispone que no habrá lugar a tanteo y retracto en los casos  de la venta de la vivienda se realice conjuntamente con todo el inmueble, se añade lo siguiente: "En tales casos, la legislación sobre vivienda podrá establecer el derecho de tanteo y retracto, respecto a la totalidad del inmueble, en favor del órgano que designe la Administración competente en materia de vivienda, resultando de aplicación lo dispuesto en los apartados anteriores a los efectos de la notificación y del ejercicio de tales derechos."

8º En el artículo 36, la fianza, que además de incluir los plazos de 5 y siete años, y mencionar a las personas jurídicas como arrendadoras, se añade un segundo párrafo al apartado 5, limitando la garantía adicional a dos mensualidades de renta.

Estas modificaciones son de aplicación a los nuevos contratos. Los anteriores se regirán por el régimen jurídico vigente en el momento de su aprobación sin perjuicio de que las partes puedan pactar adaptarse a la nueva normativa.

Por último, he de mencionar las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil con respecto al desahucio por falta de pago. La primera de ellas, el artículo 441, añade un apartado 1 ter, en el que se obliga al arrendador, cuando remita requerimiento de pago, a informar al arrendatario de "la posibilidad de que acuda a los servicios sociales, y en su caso, de la posibilidad de autorizar la cesión de sus datos a estos, a efectos de que puedan apreciar la posible situación de vulnerabilidad", pudiendo "el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el proceso hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales estimen oportunas, durante un plazo máximo de suspensión de un mes a contar desde la recepción de la comunicación de los Servicios Sociales al órgano judicial, o de dos meses si el demandante es una persona jurídica". Alzándose la suspensión cuando haya transcurrido dicho plazo. Además en el art. 549.4, se exige que para ejecutar el desahucio por falta de pago o por resolución del contrato que se hubiera procedido conforme al apartado 1 ter del 441, anteriormente citado.


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sábado, 22 de diciembre de 2018

NACE TUS DERECHOS ABOGADOS

Como abogado que lleva ejerciendo por cuenta propia desde hace casi 10 años, y que, con los lógicos errores que uno puede cometer a lo largo de su vida, estoy muy satisfecho con mi trayectoria profesional logrando grandes resultados, pero lo que más satisfacción me ha podido dar es encontrarme con un magnífico grupo de 23 compañeros de profesión, de todas las partes de España, y, entre todos, fundar una firma legal para la defensa de consumidores y usuarios. Después de muchos meses de trabajo, el pasado 1 de Diciembre nació la firma TUS DERECHOS ABOGADOS.

TUS DERECHOS ABOGADOS, como firma a nivel nacional, y formado por profesionales expertos y con dilatada trayectoria profesional, nace con el objetivo de defender los intereses de los consumidores frente a las prácticas abusivas de las empresas ya sean bancos (hipotecas, comisiones abusivas o tarjetas financieras con intereses usurarios), compañías telefónicas, inscripción indebida en fichero de morosos, compañías aéreas, seguros...




A día de hoy, tenemos cubiertas las provincias de Coruña, Asturias, Cantabria, Vizcaya, Guipúzcoa, Zaragoza, Barcelona, Valencia, Alicante, Murcia, Toledo, Madrid, Badajoz y Las Palmas, en donde nuestros clientes podrán recibir un trato personalizado y directo por parte nuestra, ya que podrán acudir a nuestros despachos y exponer sus problemas y en qué podemos ayudarles. Nosotros creemos que, para defender adecuadamente los intereses de los clientes, deben conocer al abogado que le va a llevar el asunto y poder tener comunicación directa con él.


Y esta semana, después de mucho trabajo, hemos lanzado nuestra página web cuyo enlace es este: www.abogadostusderechos.com.

Por último, quiero agradecer el trabajo que han desarrollado, para lanzar este proyecto, a todo el equipo. Muchas gracias Patricia, Úrsula, Manuel, Rosa, Susana Mameche, Vanessa, Isabel, Trini, María Macías, Ignacio, Joaquin, José Alberto, Aida, José Ignacio, Montse, María Montiel, Yhasir, Yolanda, Jesús, Susana Sierra, Sara y Aleksandra. Sois grandes personas y grandes profesionales.

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miércoles, 14 de noviembre de 2018

EL REAL DECRETO LEY 9/2018 DE MEDIDAS URGENTES PARA EL DESARROLLO DEL PACTO DE ESTADO CONTRA LA VIOLENCIA DE GENERO: CRITICA A UNA REFORMA INÚTIL

Con algo de retraso con respecto a lo que anunciaba en la anterior entrada (Analisis de las Medidas Contra la Violencia de Género: Fracaso absoluto. Primera parte), y, por ello, pido disculpas a los lectores de este blog, voy a continuar por donde lo dejé, que es por analizar el Real Decreto Ley 9/2018, de medidas urgentes para el desarrollo  del Pacto de Estado contra la violencia de género.

Antes de nada, en opinión de este letrado, aprobar estas medidas mediante Real Decreto Ley es inconstitucional en tanto en cuanto no se justifica, tal y como exige el art. 86 de la Constitución que sea un "caso de extraordinaria y urgente necesidad". Hemos de recordar, sucintamente, la doctrina del Tribunal Constitucional: 

"En numerosas sentencias este Tribunal ha resumido la doctrina constitucional elaborada en relación con el presupuesto que habilita al Gobierno para aprobar normas con rango de ley provisionales, lo que nos dispensa de reiterarla una vez más (por todas, SSTC 34/2017, de 1 de marzo, FJ 3, y 152/2017, de 21 de diciembre, FJ 3). Bastará recordar ahora que el Tribunal Constitucional ha reiterado que los términos “extraordinaria y urgente necesidad” no constituyen una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el margen de apreciación política del Gobierno se mueve libremente sin restricción alguna, sino un verdadero límite jurídico a la actuación mediante decretos-leyes; que la apreciación de la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad constituye un juicio político que corresponde efectuar al Gobierno (titular constitucional de la potestad legislativa de urgencia) y al Congreso (titular de la potestad de convalidar, derogar o tramitar el texto como proyecto de ley), incumbiéndole a este Tribunal controlar que ese juicio político no desborde los límites de lo manifiestamente razonable, sin suplantar a los órganos constitucionales que intervienen en la aprobación y convalidación de los decretos-leyes; y que ese control externo se concreta en la comprobación de que el Gobierno haya definido, de manera explícita y razonada, una situación de extraordinaria y urgente necesidad que precise de una respuesta normativa con rango de ley, y de que, además, exista una conexión de sentido entre la situación definida y las medidas adoptadas para hacerle frente." (STC 105/2018)


Pues bien, en este sentido, en la Exposición de Motivos, se expone que "Una de las medidas más urgentes de llevar a cabo en el marco del Pacto de Estado contra la violencia de género, es la que plantea la necesidad de adoptar las modificaciones legales oportunas para que la Administración local pueda llevar a cabo actuaciones en la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres, así como contra la violencia de género, ya que se trata de la administración más cercana a la ciudadanía y, por ende, a las víctimas. En este sentido, se plantea que estas cuestiones deberán formar parte del catálogo de materias recogido como de competencia propia de los municipios en el artículo 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Por otra parte, la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, establece cuantías específicas destinadas a las entidades locales dirigidas a implementar el Pacto de Estado contra la Violencia de Género." Y continúa diciendo "La protección de los menores, hijas e hijos de las mujeres víctimas de violencia de género constituye uno de los ejes del Pacto de Estado que exige una respuesta más urgente. Según la Macroencuesta de violencia contra la mujer realizada en 2015, del total de mujeres que sufren o han sufrido violencia física, sexual o miedo de sus parejas o exparejas y que tenían hijos/as en el momento en el que se produjeron los episodios de violencia, el 63,6% afirmó que los hijos e hijas presenciaron o escucharon alguna de las situaciones de violencia. De las mujeres que contestaron que sus hijos o hijas presenciaron o escucharon los episodios de violencia, el 92,5% afirmaron que los mismos eran menores de 18 años cuando sucedieron los hechos. Por ello el presente real decreto-ley incluye una modificación en el artículo 156 del Código Civil para dar cumplimiento a la medida 148, del Informe de la Subcomisión del Congreso que propone, desvincular la intervención psicológica con menores expuestos a violencia de género del ejercicio de la patria potestad. En concreto la reforma que afecta al artículo 156 del Código Civil tiene como objetivo que la atención y asistencia psicológica quede fuera del catálogo de actos que requieren una decisión común en el ejercicio de la patria potestad, cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas de ambos."

Pero, ni en la exposición de motivos se justifica realmente que sea extraordinaria la necesidad de realizar los cambios, ni tampoco en las modificaciones normativas que opera. Menciona que es urgente, pero para ello está la posibilidad que tiene de que se tramite por el procedimiento de urgencia (art. 93 del Reglamento del Congreso) como en lectura única (art. 150 del Reglamento de la Cámara Baja). Y no sólo se justifica debidamente la necesidad de aprobar las medidas, ya que se trata de un problema subyacente desde hace muchos años, con un promedio anual de 60 mujeres asesinadas al año, sino que además las que se aprueban no conducen al pretendido objetivo de la norma. Básicamente sirve para ampliar las posibilidades de reconocimiento de la condición de víctima de violencia de género a los informes emitidos por los servicios sociales o servicios especializados, además de dotar de más dinero a los Ayuntamientos, amén de la modificación del art. 156 del Código Civil. Tanto es así que la urgencia de modificar de los apartados 2 y 5 del art. 27 de la Ley Orgánica 1/2004 es puramente semántica, ya que el apartado 2, aunque resulte sorprendente, tiene la misma redacción que la norma modificada. Y digo sorprendente porque he estado viendo la ley antes y después de la reforma y puedo decir que es exactamente la misma redacción.  Para muestra, estas capturas de pantalla de la disposición legal modificada por el Real Decreto Ley: la primera se corresponde con la anterior al texto original, y la segunda al texto modificado.




Como se puede ver, ha reformado un artículo para dejarlo exactamente como estaba antes.

Con respecto al apartado 5, su gran novedad es añadir a "Estas ayudas serán compatibles con cualquiera de las previstas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual", esta coletilla: "así como con cualquier otra ayuda económica de carácter autonómico o local concedida por la situación de violencia de género.".

Por otro lado, tengo serias dudas de que el art. 156 del Código Civil se pueda modificar por decreto ley. Salvo mejor criterio fundado en Derecho, entiendo que reforma un precepto que está sometido a reserva de ley formal por mandato del art. 32 de la Constitución, que dice que "2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.", y se desprende del inciso "legalmente" del art. 39.3: "3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.". Por lo que entiendo que el art. 156 del Código Civil ha de ser reformado mediante ley formal. 

Con respecto al fondo de la reforma, se puede observar, en primer lugar, que modifica el art. 20 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita con la finalidad de que se designe de manera urgente a un abogado de oficio para que actúe en defensa de los intereses de la víctima. Algo que no es, en absoluto urgente, ya que es lo que se lleva haciendo desde que existe el servicio especial de violencia de género en los Colegios de Abogados. De hecho, desde 2012, fecha en la que estoy de alta en el turno especial, siempre he intervenido en defensa de los intereses de la denunciante y he actuado en su representación hasta que se designa un Procurador, algo que pido siempre cuando me persono en el procedimiento. Así, pues, la urgencia no se entiende, y menos que su reforma sea de extraordinaria y urgente necesidad.  

Por otro lado, como ya mencioné anteriormente, mejora la financiación de los Ayuntamientos pero, como consecuencia de desconocer la realidad de la problemática de la violencia de género, tenemos que no han dotado de un céntimo siquiera a los Colegios de Abogados para mejorar la financiación del servicio del turno especial de violencia de género, ni tampoco para mejorar la infraestructura de la Guardia Civil ni de los Juzgados en la zona rural con el fin de dotarles de mejores medios personales y materiales. Con lo cual, en nada mejora lo anterior. Sólo es un brindis al sol que se ha marcado nuestro Gobierno.

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jueves, 18 de octubre de 2018

ACLARACIONES A LA SENTENCIA DEL TS SOBRE EL IMPUESTO DE ACTOS JURIDICOS DOCUMENTADOS

Hoy hemos amanecido con una buena noticia, al menos para los consumidores y abogados que defendemos sus intereses, aunque, como expondré a continuación, relativa, y es que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha hecho pública una Sentencia por el que, y cito textualmente el fallo: "Anular el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por cuanto que la expresión que contiene (“cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”) es contraria a la ley." 

Entre los argumentos que utiliza el Alto Tribunal, podemos encontrar con que "El acto jurídico que nos ocupa es, sin embargo, claramente complejo, pues en aquella unidad tributaria se incluye un contrato traslativo del dominio (el préstamo mutuo, en el que el prestatario adquiere la propiedad de la cosa prestada y ha de devolver otra de la misma especie y calidad) y un negocio jurídico accesorio, de garantía y de constitución registral (la hipoteca)." por lo que "Cabe entonces afirmar, prima facie, que podríamos identificar dos adquirentes: el prestatario en cuanto al negocio traslativo de la suma que se le entrega y el acreedor hipotecario respecto de la hipoteca (pues en este segundo negocio solo el acreedor adquiere –propiamente- derechos ejercitables frente al deudor)." y modifican la jurisprudencia anterior, en tanto en cuanto "entendemos que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución.". Continúa diciendo "es lo cierto que el préstamo no goza de la condición de inscribible a tenor del artículo 2 de la Ley Hipotecaria y del artículo 7 de su Reglamento, pues no es –desde luego un derecho real, ni tampoco tiene la trascendencia real típica a la que se refiere el segundo de estos preceptos (pues no modifica, desde luego o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales)" Además, y sigue "no nos cabe la menor duda de que el beneficiario del documento que nos ocupa no es otro que el acreedor hipotecario, pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos. Solo a él le interesa la inscripción de la hipoteca (el elemento determinante de la sujeción al impuesto que analizamos), pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad." Y "Conviene recordar, además, que la persona del hipotecante puede coincidir con el mismo deudor o con un tercero (el hipotecante no deudor, que solo responde con el bien hipotecado), siendo así que –en este último caso- no solo se exigiría el gravamen a una persona completamente ajena a la hipoteca, sino que la base imponible del impuesto incluiría sumas distintas a aquellas que se contemplan en el único negocio en el que participó, comprometiéndose seriamente, creemos, el principio de capacidad contributiva."

En conclusión, esta resolución sólo afecta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentos y no al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (la partida más importante de los gastos de hipoteca que asume el consumidor), aunque ambos impuestos estén regulados en la misma ley, que también se tiene que pagar cuando se solicita un préstamo en aplicación del art. 7 de la LITPyAJD, que dice que están sujetos al impuesto de transmisiones patrimoniales "La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas,...", con lo que cuando se constituye un préstamo hipotecario está sujeto a dos impuestos: el primero, el ITP, en el que el prestatario, el que recibe el dinero del préstamo, tiene que hacer frente a su pago en aplicación del art. 8.d) de la citada ley; y por otro lado, el impuesto de actos jurídicos documentados, objeto de la sentencia, que, a partir de ahora, tiene que pagarlo el banco en calidad de interesado.

¿Cómo se puede distinguir lo que se ha pagado por el ITP y lo pagado por el IAJD? Pues, cuando se constituye un préstamo hipotecario, se tiene que liquidar el ITP a través de la autoliquidación (modelo 600 en Asturias).  Como es un impuesto cedido a las CCAA, aquí en Asturias, se puede ver que el tipo impositivo del ITP de los préstamos está al 1%, y así dice la página web de Servicios Tributarios del Principado de Asturias:




Por lo que si el prestatario recibe 100.000 €, en Asturias tendría que pagar 1.000 €.

En cuanto, al IAJD, tal y como se puede leer en el siguiente enlace de Servicios Tributarios:

"En los documentos notariales, las matrices y las copias de las escrituras y actas notariales, así como los testimonios, se extenderán, en todo caso, en papel timbrado de 0,30 euros por pliego o 0,15 euros por folio, a elección del fedatario. Las copias simples no estarán sujetas al impuesto. Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, tributarán, además, a los siguientes tipos de gravamen:

Con carácter general se aplicará el tipo del 1,2 por ciento en las primeras copias de escrituras y actas notariales sujetas como documentos notariales."

Es decir, cuando una operación, tributa, por ejemplo, por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, sólo se paga a través del papel timbrado. Y sólo en aquellos casos en que el acto jurídico a documentar no esté sujeto al impuesto de sucesiones y donaciones o el impuesto de transmisiones patrimoniales, pagarán el 1,2% de las primeras copias. Este último caso sería, por ejemplo, la escritura de liquidación de una comunidad de bienes, siempre y cuando no exista exceso de adjudicación, ya que, en este caso, dicho exceso si tributa en el ITP (art. 7.2 B).

Por lo tanto, según mi criterio, no hay tanto motivo para tanta euforia ya que el importe más elevado de los gastos de hipoteca lo sigue asumiendo el consumidor en aplicación del art. 8.d) de la LITPyAJD, que es meridianamente claro, y que el TS no puede hacer otra cosa que cumplir con lo dispuesto en la ley, salvo que entendiera que es inconstitucional y elevase la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. No obstante, esperemos acontecimientos, pero la prudencia exige ser cauteloso con esta resolución y no presentar demandas contra los bancos exigiendo el pago del ITP ya que corren el riesgo de que dicha pretensión sea desestimada y, en los casos, que sólo se reclame el pago de dicho concepto, la imposición de las costas procesales.

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lunes, 24 de septiembre de 2018

ENTREVISTA EN LA NUEVA ESPAÑA: "DEBERIA HABER UN JUZGADO ESPECIALIZADO EN EL ORIENTE"

JOSÉ ENRIQUE CARRERO-BLANCO | Abogado del turno especial de violencia de género

"Debería haber un Juzgado especializado en violencia de género en el Oriente"

"Es vergonzosa la falta de medios materiales y personales para combatir el machismo en la zona rural"

21.09.2018 | 00:42
José Enrique Carrero-Blanco. 
El abogado José Enrique Carrero-Blanco Martínez-Hombre (Cartagena, 1981), con despacho en Infiesto, se encarga desde 2012 del turno especial de violencia de género en el oriente asturiano, cuyo ámbito de actuación comprende desde Nava hasta Ribadedeva. Carrero-Blanco denuncia que la falta de recursos hace que el machismo "campe a sus anchas" en la comarca.
- Defiende que las mujeres víctimas de violencia de género están más desprotegidas en la zona rural. ¿Por qué?
-Sí, creo que son tratadas como ciudadanas de segunda desde el momento en que sólo se crean Juzgados de Violencia contra la Mujer en Oviedo y Gijón. En las ciudades hay un servicio de atención a la familia en la Policía Nacional, pero en la zona rural no.
- ¿Faltan medios materiales para combatir el machismo?
-Es vergonzosa la falta de medios materiales y personales en los juzgados y en los puestos de la Guardia Civil de la zona rural. Con dos vehículos que tienen cada puesto no pueden velar por todas las mujeres con orden de protección sin descuidar las labores de vigilancia ordinaria. Pueden tardar más de media hora en llegar a un aviso de quebrantamiento.
- ¿Cómo repercute esa falta de medios en el día a día?
-Un ejemplo: el fin de semana tuve dos avisos casi simultáneos en Arriondas y Llanes y pedí el favor a un compañero de que asistiera a una de las denunciantes. Te ves solo para cubrir más de 1.824 kilómetros cuadrados. Me encontré casos de mujeres que fueron a denunciar maltrato por la tarde y les mandaron volver al día siguiente porque no había quien lo tramitara. Por no hablar de que sólo hay un centro asesor de la mujer para todo el Oriente. Si no se invierte en la zona rural no es por falta de dinero, sino por falta de voluntad política: en los pueblos no hay tantos votos.
- Desde su experiencia, ¿qué propone para mejorar la atención a mujeres maltratadas?
-Debería de haber al menos un juzgado especializado en violencia de género en el Oriente. En la actualidad los tres juzgados que tenemos -en Infiesto, Cangas de Onís y Llanes- son mixtos, es decir, llevan asuntos civiles y penales, además de los casos de violencia contra la mujer. A veces tenemos que esperar cinco horas para que decidan dar una orden de protección desde que nos citan porque la jueza está solventando juicios leves y el fiscal no está.
- ¿Alguna propuesta más?
-Tener dos abogados de oficio por turno para tratar los casos de violencia de género en la comarca. O se podría dividir el territorio en dos para atender mejor a las mujeres del Oriente. El Decano nos contó hace un año la posibilidad de llevar a cabo la primera medida, pero la falta de presupuesto por parte del Principado la ha dejado estancada. Debería de haber un centro asesor de la mujer por cada uno de los tres partidos judiciales y no sólo en Llanes. No es normal que una mujer de Nava tenga que desplazarse a Llanes para poder ser asesorada.
- ¿Ha notado un incremento de las denuncias por violencia machista en los últimos años?
-En mi turno de oficio he atendido en estos años a unas 17 y, según mi experiencia, puedo decir que va por rachas. Estadísticamente el número de mujeres fallecidas no ha disminuido desde que se aprobó la ley integral contra la violencia de género española. El problema es que tal como está configurada la legislación sólo ha servido para judicializar la vida familiar, llegando al Juzgado peleas puntuales entre hermanos que acaban con orden de protección. Los cachetes que me daba mi madre, y merecidos, cuando era pequeño, ahora serían violencia familiar. En cambio las mujeres que realmente son maltratadas durante años por sus parejas quedan completamente abandonadas porque se detraen importantísimos recursos en otras cuestiones que deberían resolverse en el ámbito privado.
- ¿Cuáles son las principales quejas de las víctimas de violencia machista en el Oriente?
-La falta de humanidad durante el proceso. Muchas veces las juezas son duras y las hacen sentirse mal y llorar. No es el caso de la de Infiesto, que debo resaltar que les proporciona un trato exquisito. Yo aconsejo que no vayan a denunciar solas porque muchas veces se acaban echando para atrás, retiran la denuncia y entran en un bucle con el maltratador. Son vergonzosas situaciones como cuando solicité un psiquiatra forense para que analizara si una clienta sufrió malos tratos durante treinta años y, como no lo dieron de paso, a él sólo le pusieron una falta. En los pueblos pequeños está también el problema de que los testigos no quieren declarar por no meterse en líos.
- ¿Las denuncias sobre violencia machista se tienen en cuenta a la hora de tomar decisiones sobre la guardia y custodia de menores?
-Si hay una orden de protección sobre la madre la custodia se la dan a ella. Se corre el riesgo de que proliferen denuncias falsas para evitar que el padre vea a los niños. Creo que cada caso es único y que no se debe legislar sin consultar a los abogados que vivimos día a día ese problema.
- ¿Se legisla sin perspectiva de género?
-El código penal es bastante feminista. La condena a una mujer por golpear al novio es de tres meses a un año y a la novia de seis meses para arriba, independientemente de su complexión.

martes, 18 de septiembre de 2018

DESPRECIO ABSOLUTO DE LOS POLITICOS POR LA ZONA RURAL EN MATERIA DE VIOLENCIA DE GENERO

Puede que estas líneas no sienten muy bien a nuestros políticos, tanto regionales como nacionales, pero resulta necesario hacerlo, sobre todo porque se les llena la boca diciendo que están realmente en contra del machismo y de la violencia de género. Pero no es cierto o al menos no lo demuestran, más allá de los fuegos de artificio con los que nos obsequian de vez en cuando. Último gran ejemplo el Real Decreto Ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género, que no sólo no cumple con los requisitos del art. 86 de la Constitución, sino que además, a la vista de su contenido, no se entiende la urgencia, amén de ser otra chapuza legislativa más.

Pero antes de continuar quisiera presentarme, sobre todo para que sepan los motivos de lo que he dicho. Hay gente que sabe que soy abogado, y que llevo ejerciendo desde hace más de 9 años, pero no todos saben que llevo en el turno especial de violencia de género desde mayo de 2012, cuyo ámbito de actuación territorial es el Oriente de Asturias, que se extiende desde el concejo de Nava, perteneciente al partido judicial de Piloña, hasta el de Ribadedeva (partido judicial de Llanes), exluyendo Villaviciosa, Caravia y Colunga, lo que supone cubrir 1824,01 kilómetros cuadrados con una población de más de 50.000 habitantes. Los 19 abogados que estamos en este turno hacemos guardias semanales, con sus 24 horas diarias, y todo ello cada cuatro meses.  

Pues bien ya el año pasado, por el mes de abril, en Ser Oriente ya denuncié las deficiencias que había en el sistema, como, por ejemplo, la falta  considerables de medios materiales y personales tanto en los puestos de la Guardia Civil como en los Juzgados, que además son mixtos (es decir, llevan asuntos civiles y penales, además de los casos de violencia contra la mujer). Queda muy bien para el marketing político crear Juzgados de Violencia contra la Mujer en ciudades como Oviedo y Gijón y Servicios de Atención a la Familia en las Comisarias de la Policía Nacional. Pero la realidad es que abandonan literalmente a las mujeres de la zona rural. ¿O acaso piensan que con dos vehículos de la Guardia Civil que tienen en cada puesto pueden proteger a todas las mujeres con órdenes de protección que tienen a su cargo sin tener que descuidar las labores de vigilancia ordinaria? De ese olvido o desprecio hacia la zona rural, se entiende que ahora haya solo una asesora para todo el Oriente que atiende tres días a la semana en Llanes y uno en Ribadesella. Dile a una mujer que vaya de Nava o Cabrales a Llanes para hablar con la asesora y a ver si realmente va. Dicho sea de paso, la asesora está haciendo un magnífico trabajo. Y estas carencias, como dije, ya las manifesté públicamente hace un año ¿Creen que algún político o política se hizo eco de ello? Pues no, y a las pruebas me remito. Eso sí, se les puede ver en las concentraciones cuando asesinan a una mujer o cada 25 de noviembre.

Y alguno se preguntará, ¿y esto a qué viene un año después? Pues sencillamente porque acabo de salir de mi última guardia y al final me encontré en una situación que estaba previendo hace tiempo, y es que, aunque he tenido muchas guardias en las que no tuve ningún aviso, en esta me he encontrado con prácticamente dos simultáneas. Tenía que estar a las 9:30 para asistir a una denunciante en Arriondas y a otra a las 12:00 en el Juzgado de Llanes (11 horas antes la Guardia Civil me mandó el aviso). El protocolo dice que la asistencia tiene que ser anterior a que ella denuncie lo que te obliga desplazarte a las dependencias policiales. En ese caso tuve que asistirla por teléfono, cosa que no me gustó nada hacer, pero no me quedó otra ya que suponía tener que ir desde Infiesto a Llanes, estar allí al menos dos horas y luego volver, para que el día siguiente esté a las 9:30 en Arriondas. Y al día siguiente tuve que pedir a un amable compañero del turno que me supliera porque sabía que no iba a llegar a las 12:00 ni en las previsiones más optimistas. Al final, salí a las 11:50 del puesto de la Guardia Civil de Arriondas. Si no le hubiera pedido al compañero que me sustituyera tendría sólo 10 minutos para llegar a Llanes. El problema es que nuestros políticos piensan que con un solo abogado para cubrir 1824,01 kilómetros cuadrados es suficiente. Debe ser que es demasiado caro gastar en dos. Lo mismo que les resulta caro financiar Centros Asesores de la Mujer en cada partido judicial del Oriente. Bien es cierto que desde el Colegio se comentó la posibilidad de ampliar a dos letrados en las guardias, pero llevamos casi un año y el Gobierno del Principado, que es el que financia el servicio, aún no ha hecho nada. 

Dicho esto, si nuestros políticos quieren demostrar que realmente les preocupa el problema de la violencia machista ya saben lo que tienen que hacer. 

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viernes, 14 de septiembre de 2018

ANALISIS DE LA MEDIDAS CONTRA LA VIOLENCIA DE GENERO: FRACASO ABSOLUTO. PRIMERA PARTE.

La violencia de género es un asunto que es muy preocupante. Algo que se debería erradicar de nuestra sociedad de una vez por toda. Un problema que sigue estando muy presente en nuestra sociedad, sobre todo en la zona rural, que es donde ejerzo mis funciones como abogado del turno especial de Violencia de Género desde el año 2012 en el Oriente de Asturias,  asistiendo a 15 mujeres desde entonces (9 de ellas obtuvieron una orden de protección, 1 ya lo tenía e incluso el sistema reconoció riesgo extremo; 2 acabaron retirando sus denuncias, de las que 1 tenía orden de protección y contra consejo mío por presión de su propia familia; y cuatro fueron archivadas sin mediar renuncia, una de ellas porque la denunciante no acudió al Forense para lo que fue citado en dos ocasiones). Además de los casos que he llevado por el turno especial, también he estado presente en casos de Violencia de Género debido a que también estoy adscrito al turno de oficio de penal. Todo ello sin olvidar lo que otros compañeros de profesión comentan.

Todo  este bagaje profesional que tengo, me ha llevado siempre a cuestionar la efectividad de las medidas que se aprobaron en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género. Es más, esta ley no sólo no ha servido para solucionar el problema sino, en muchos casos, crear más problemas. Ha sido un inútil intento de solucionarlos a base de cañonazos, aprobándolo desde la atalaya sin consultar a los profesionales que conocemos la realidad a pie de calle. El problema de la violencia de género no se va a solucionar si nos basamos en exclusiva en datos estadísticos y menos cocinándolos. Pero si analizamos fríamente las estadísticas, que es lo que gusta a nuestros políticos tenemos que desde que se aprobara la citada ley no ha servido para reducir la tasa de asesinatos u homicidios en el ámbito de la violencia de género.



La primera tabla (la segunda tabla es el gráfico de los datos anteriores), se puede ver que, desde 1999 a 2002 hubo un promedio de 55 mujeres muertas a manos de sus parejas. Bien es cierto que, en 2003 y 2004 hubo un importante repunte a 71 y 72 respectivamente. Pero si analizamos desde 2005 (entró en vigor toda la ley a lo seis meses), el promedio se eleva a 60 al año. Si añadimos las 57 que perdieron su vida en 2017 pues se mantendría ese mismo promedio. Es más, si contamos el período comprendido entre 1999 y 2004, el promedio sería el mismo: 60 al año. ¿Ha habido alguna mejora? Pues no. ¿Oirán a nuestros dirigentes políticos reconocer que se han equivocado? Tampoco. La solución tirar para adelante y seguir aplicando las mismas recetas equivocadas. 



A día de hoy, como llevo diciendo de manera reiterada, tal y como está configurada la legislación ha servido para judicializar la vida familiar, llegando a los Juzgados peleas entre hermanos que acaban con uno con orden de protección con respecto al otro. Es decir, lo que ocurría entre mis hermanos y  yo y quedaba en nada, ahora mismo sería delito en el ámbito familiar (art. 153.2 del Código Penal) siempre y cuando compartan domicilio. Los cachetes que mi madre me daba, y con merecimiento, ahora mismo es delito de maltrato en el ámbito familiar (el art. 153.2 citado). Y ya vimos en la prensa casos de madres condenadas por castigar a sus hijos con un cachete, incluso el Magistrado del Juzgado de lo Penal 4 de Oviedo tuvo que condenar a una madre aunque recomendó su indulto. Una pelea en una pareja si los dos llegan se golpean recíprocamente, uno castigado de 6 meses a 1 año de prisión y la otra de 3 meses a 1 año (art. 153.2 en el primer caso y el 153.1 en el segundo). En cambio, las mujeres que realmente son maltratadas por sus parejas, quedan completamente abandonadas por falta de medios materiales y  personales, además de falta de apoyo. Y todo porque se detraen importantísimos recursos en cuestiones que deberían resolverse en el ámbito privado. Se gasta mucho en Juzgados especializados en las ciudades pero en la zona rural, donde el machismo sigue campando a sus anchas, un juzgado mixto. En las ciudades hay un Servicio de Atención a la Familia en la Policía Nacional, pero en la zona rural no lo hay. No hay patrullas suficientes y hay demasiado territorio que tienen que cubrir los agentes. Pueden tardar incluso más de media hora en atender un aviso de un quebrantamiento. En definitiva, mucho ruido y pocas nueces.

En otra entrada ya entraré a analizar más a fondo el Real Decreto Ley que el Gobierno se ha sacado de la manga o un fenómeno que estoy viendo que se está reproduciendo mucho que es que los agresores se acaban suicidando después de acabar con la vida de la pareja, que, en este tema, hay mucha tela que cortar y analizarlo con más objetividad.

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martes, 26 de junio de 2018

LA PRISION PREVENTIVA: SU FINALIDAD LEGAL Y EL CASO DE LA MANADA

Con motivo de la decisión de la Audiencia Provincial de Navarra, en el famoso caso de la Manada, de decretar la ampliación de la prisión preventiva, eso sí eludible bajo fianza, vamos a explicar el concepto de prisión preventiva conforme a lo que señala la ley, y, a la luz del Auto, exponer los argumentos que han utilizado los dos Magistrados que lo han firmado. Algo que deviene en necesario a la vista de los comentarios que he podido ver en las redes sociales. Tampoco implica que la decisión judicial sea correcta, pero puede ayudar a los lectores a la hora de formar su propio criterio.

En primer lugar, la figura de la prisión preventiva no tiene como finalidad el cumplimiento anticipado de una posible condena, sino más bien sus objetivos son otros, los que se reseñan en el art. 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim en adelante), y esos son:

1º Asegurar la presencia del imputado en el procedimiento judicial cuando exista un riesgo racional de fuga.

2º Que pueda destruir las pruebas o interferir en la investigación judicial.

3º Que pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima o que pueda dar lugar a reiteración delictiva.

Teniendo en cuenta, por otra parte, que la prisión preventiva es la medida cautelar más gravosa de nuestro ordenamiento jurídico, que implica en personas, en la mayoría de casos sobre las que aún subsiste la presunción de inocencia, amparada por el art. 24.2 de la Constitución, verse privados de su libertad personal, consagrado por el art. 17, y a su libertad ambulatoria (art. 19), ambos de nuestra Carta Magna. Es, pues, una restricción de derechos fundamentales que sólo se puede acordar cuando, siguiendo los criterios del principio de proporcionalidad, no exista otra medida cautelar menos gravosa capaz de asegurarse esos objetivos. Por lo tanto, los jueces, sobre todo los de los Juzgados de Instrucción (también lo pueden acordar Jueces de lo Penal, salas de la Audiencia Provincial, Audiencia Nacional, Magistrados instructores de las salas de lo Penal del TSJ o TS, así como las propias salas de esos Tribunales), sólo deberán acordar esta medida tan restrictiva cuando no exista otra alternativa.

Para acordarla, no lo pueden hacer los Jueces de oficio, sino que ha de ser solicitado por el Ministerio Fiscal o por alguna acusación personada, en el seno de la vista del art. 505 LECrim. Eso significa que el Juez no podrá decretarlo si no hay nadie que lo interese, aunque crea que existen motivos para ello. 

Otro de los aspectos a tener en cuenta es que la prisión preventiva tiene una duración inicial máxima de dos años. Antes de pasar el plazo el Juez o Tribunal tendrá que convocar a una vista, conforme el art. 505 LECrim., a los efectos de acordar la posibilidad de prorrogar ese plazo inicial o dejar libre con cargos a los imputados (o condenados cuya sentencia no es firme, como el caso de la Sentencia de la Manada), con un límite máximo de dos años en caso de no haber Sentencia o la mitad de la condena impuesta en caso de haberla.

En el caso de la Manada, iba a transcurrir el primer plazo inicial de dos años con lo que la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia condenatoria tuvo que convocar a una vista del art. 505 LECrim., que se celebró, con el resultado que todos sabemos: prisión preventiva eludible bajo fianza de 6.000 € y una serie de medidas cautelares. 

Entre los razonamientos utilizados por los dos magistrados (ya que hubo un voto particular partidario de prorrogar la prisión preventiva sin fianza), empieza con lo que se podía denominar un reproche a las acusaciones personadas, sobre todo al Ministerio Fiscal, en el sentido que recuerda que, y cito texualmente "Con ello queremos remarcar que, cuando se trata de acordar o prorrogar la prisión provisional, y para hacer realmente efectivo los referidos principios acusatorio y contradictorio, incumbe a las partes acusadoras la carga de proporcionar al órgano judicial decisor la debida argumentación (traducida en buenas y poderosas razones para privar con carácter preventivo y provisional del derecho a la libertad personal reconocido en el art. 17.1 CE a quien todavía goza del derecho a la presunción de inocencia), expresando tanto los presupuestos habilitantes de esta medida cautelar como los fines constitucionalmente legítimos que se pretenden alcanzar, sin que corresponda, por tanto, al órgano judicial actuar de forma inquisitiva buscando una fundamentación fáctica y jurídica distinta a la que se hubiere hecho valer, pues no le corresponde ni suplir los razonamientos de aquéllas, ni reconstruir de oficio las peticiones que en tal sentido se hubieren formulado cuando adolezcan de una motivación insuficiente, para, en fin, dotarles de un contenido jurídico preciso del que por sí mismas carezcan.", y, en concreto, a la propia Fiscalía le reprocha que no hubiera cumplido las exigencias de la Instrucción núm. 4/2005, de 15 de abril, de la Fiscalía General del Estado, en relación a la necesidad de motivar los informes, sobre todo cuando se trata de una medida cautelar como la prisión preventiva. Adjunto imagen del Auto que cita la citada Instrucción.


Huelga decir que, como podrán corroborar otros compañeros de profesión, los miembros del Ministerio Fiscal no somo muy dados a cumplir con este requisito. A modo de ejemplo:


Y ya desgranando los motivos, afirma que "La prórroga del tiempo de prisión hasta ese tope máximo representado por la mitad de la condena no será automática con el pronunciamiento de la sentencia. No es constitucionalmente razonable la interpretación según la cual el dictado de una sentencia condenatoria lleva consigo, implícitamente, la prolongación automática del plazo máximo de la prisión provisional hasta el límite de la mitad de la condena impuesta, pues el tenor literal del art. 504.2 LECrim y las generales exigencias de motivación de tan drástica medida cautelar exigen rechazar esta tesis (SSTC nº 50/2009, de 23 de septiembre, 99/2005, de 18 de abril, 27/2008, de 11 de febrero).", tampoco se puede esgrimir la alarma social, con cita en la Sentencia del Tribunal Constitucional 191/2004, de 2 de noviembre, como motivo para acordar la prisión preventiva. A todo ello, se añade que de la petición inicial de 22 años y 10 meses ha pasado a una condena de 9 años para cada uno, con lo que el riesgo ha disminuido, no pudiendo "neutralizarse argumentando que, por razón de los recursos de apelación interpuestos, la pena impuesta puede verse notablemente incrementada, pues, parece de toda lógica, que tal argumentación quede inmediatamente contrarrestada con la contraria: la posibilidad de que, por razón de los recursos interpuestos por las defensas de los condenados, éstos resulten absueltos o condenados a una pena inferior"; ya no es necesario que comparezcan a juicio (ya que ese objetivo se ha logrado), aunque bien es cierto que queda una posible ejecución de la condena; tampoco se "cuestionado durante todo el procedimiento el arraigo familiar y social de todos los condenados, no cabe ahora, por razón de haya recaído sentencia condenatoria, negárselo; como tampoco cabe seguir invocando el riesgo de fuga como un riesgo genérico y no concreto (derivado de circunstancias concretas y determinadas) que las partes acusadoras no han tratado siquiera de reseñar, sin que de las alegaciones que sobre este particular han expuesto pueda inferirse racionalmente tal riesgo de fuga; riesgo que, aun estando siempre latente, no cabe inferir en este caso como una posibilidad real y concreta, y que, en todo caso, puede conjurarse más que razonablemente con otras medidas cautelares menos gravosas para la libertad."

Además con respecto, al riesgo de reiteración delictiva, viene un reproche importante a las acusaciones que no han acreditado el estado actual de los hechos investigados en el Juzgado de Pozoblanco, por lo que "se trata por tanto de hechos "sub iudice" que aún continúan en fase de investigación por razones que se desconocen y que ninguna de las acusaciones ha podido esclarecer."

Razonamientos estos que ha llevado al Tribunal ha tomar una decisión que ha suscitado mucha polémica, pero que, como ya dije, merecen ser conocidas, para que se pueda proceder a una crítica más ajustada la realidad. Por eso siempre recomiendo que se lean las resoluciones judiciales antes de poner a criticarlas. Y, en mi opinión, esta polémica resolución, es jurídicamente razonable, aunque lo políticamente correcto sería poner a caldo a los magistrados que la han dictado.

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lunes, 18 de junio de 2018

EL CASO URDANGARIN: SU ENTRADA EN PRISION Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

En relación a la Sentencia del Tribunal Supremo (ver aquí en pdf) por el que confirma la condena de Iñaki Urdangarín por el caso Noos, en Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Baleares, reduciendo, eso sí, en cinco meses de prisión la condena como autor de "un delito continuado de prevaricación en el artículo 404 del Código Penal en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 del Código Penal a los que resulta de aplicación la regla de determinación de la pena del art. 65.3 y la circunstancia atenuante de reparación del daño." y aumentando el importe a pagar a Hacienda en 70.600 € de los que inicialmente había sido condenado.


A raíz de que el Supremo se pronunciase, la Audiencia Provincial sin esperar a que Alto Tribunal le remitiese testimonio de la Sentencia, se puso inmediatamente a ejecutar la Sentencia requiriendo a los condenados a entrar en prisión en el plazo de cinco días. Y, en el día de hoy, Urdangarín entró voluntariamente en prisión. Dicho sea de paso, la práctica habitual es que se concedan 10 días para entrar voluntariamente. Como muestra esta Providencia dictada por la titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, el 27 de mayo de 2014, en un caso en el que se me contrató para demorar la entrada en prisión, lo que así ocurrió (se demoró en seis meses), sobre todo aprovechando la circunstancia de que la Secretaria Judicial y yo entramos en un bucle ya que no me admitía mi personación en el procedimiento porque no aceptaba como válida la venia concedida por la abogada de oficio, ya que pretendía que el Colegio de Abogados de Oviedo, contra lo que dispone la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, aceptase la renuncia de la compañera, así que contra la diligencia de ordenación que me requería a hacer algo que no amparaba la ley, yo presentaba recurso, y contra la diligencia que me requería a lo mismo, presentaba otro recurso, y así hasta que al final me tuvieron por personado en el procedimiento. Otro ejemplo reciente de que se conceden los diez días hábiles fue el famoso caso de Valtonyc.



Pues bien, dicho lo precedente, a raíz de que he visto numerosos comentarios en redes sociales pidiendo que pague lo robado, he de decir que, sin perjuicio de que la información de este medio sea errónea (ver enlace), y cuya captura de pantalla adjunto a esta entrada, no tiene que pagar nada más ya que abonaron 2,3 millones por una fianza impuesta por el Magistrado Instructor, el Sr. Castro, después de abrir la correspondiente pieza de responsabilidades pecuniarias. Con ese dinero entregado como fianza se abona las cantidades que señala la Sentencia, y con la cantidad restante, se les devuelve. Cosa que así ocurrirá a tenor de lo que se puede ver en el cuadro de penas que está al inicio de esta entrada.



Espero que al lector de este blog le haya gustado.

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