miércoles, 25 de julio de 2012

SENTENCIA QUE ABSUELVE A GARZÓN, DE 27 DE FEBRERO DE 2012, PARTE V Y ULTIMA, FUNDAMENTOS DE DERECHO 6 Y 7


Continua el Alto Tribunal, en el FD número 6, concluyendo que:
1.- La situación puesta de manifiesto por las víctimas, que comparecen en el Juzgado Central nº 5 exponiendo su situación y demandando la tutela del órgano judicial, de acuerdo con nuestra cultura actual sobre Derechos Humanos, es una denuncia de delitos contra la humanidad. En efecto, en la medida en que se refería la desaparición de personas y cuerpos de los fallecidos, fusilamientos, ejecuciones extrajudiciales, detenciones ilegales etc., realizados siguiendo un plan sistemático de ejecución, como resulta de algún Bando u Ordenaciones, y de su realización simultánea en tiempo y espacio.
2.- Las denuncias interpuestas determinan al Juez al examen del derecho aplicable y, en su caso, a la adopción de medidas referidas al hallazgo de un cadáver en condiciones de sospechosa criminalidad.
3.- La asunción de competencia por el Juzgado Central nº 5 de la Audiencia Nacional del que era titular el magistrado acusado, que se realiza en el auto de 16 de octubre de 2008, contienen algunas argumentaciones erróneas. Se efectúa una interpretación de las normas aplicables a los hechos, particularmente en lo referente a la incoación del proceso y a la asunción de competencia, que entra en colisión con las normas y la interpretación de la misma que consideramos procedente. Colisiona también con la Ley de amnistía de 1977 y los preceptos reguladores de la prescripción, con la determinación de los posibles imputados y con la subsunción de los hechos en la norma penal que aplica. Ello conlleva una actuación jurisdiccional errónea, que ha sido corregida mediante la utilización del sistema de recursos previstos en la ley, de manera que ha sido el órgano jurisdiccional competente, el Pleno de la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional, quien ha resuelto el conflicto que le fue planteado. Efectivamente, en su resolución de 2 de diciembre de 2008, declara la falta de competencia objetiva del Juzgado Central nº 5 para la investigación de los hechos y presuntos delitos a los que se refiere el auto de 16 de octubre de 2008.
4.- La actuación del juez al dictar el auto fue dirigida a disponer la tutela que le reclamaban quienes eran víctimas de unos delitos hoy día calificables como delitos contra la humanidad, que se encontraban en una situación de objetiva desigualdad respecto a otras víctimas de hechos
sustancialmente similares y coetáneos en el tiempo de la guerra civil. Es cierto que las leyes y disposiciones posteriores a la Ley de Amnistía, que culminan con la Ley de Memoria Histórica, han reparado, en gran medida, las consecuencias de la guerra y posguerra, pero no han concluido las actuaciones concretas en orden a la localización y recuperación de los cadáveres para su homenaje y procurar la efectiva reconciliación que la Ley de Amnistía persiguió.
5.- La interpretación que el magistrado realiza en el auto de 16 de octubre de 2008 y que reitera en el de 18 de noviembre siguiente, aunque errónea, ha sido empleada por otros operadores jurídicos que han argumentado en términos similares a los contenidos en los mencionados autos. Así, destacamos el informe del Ministerio fiscal en la demanda de amparo interpuesta por un familiar de un enterrado en una fosa común que pretendía, una vez localizado el cadáver de su familiar, actuar penalmente contra las personas que citaba en un escrito dirigido al Juzgado. Este rechazó la pretensión penal sobre la base de la amnistía y la prescripción y su resolución fue confirmada por la Audiencia provincial de Córdoba. La demanda de amparo se interpuso contra la resolución de la Audiencia que desestima la apelación contra el auto de archivo. Esta denuncia ante el Tribunal Constitucional fue apoyada por el Fiscal empleando una argumentación en gran medida similar a la utilizada por el magistrado en citados autos de 16 de octubre y 18 de noviembre de 2008. La demanda de amparo fue rechazada por el Tribunal Constitucional por auto 333/2008, de 27 de octubre, sin analizar los argumentos de apoyo del Ministerio fiscal, pues "sólo al demandante corresponde la carga de la argumentación, sin que ni siquiera al propio Tribunal pueda corresponder una labor de integración de los defectos argumentales de los que puedan adolecer las demandas de amparo".
Del mismo modo el informe del Ministerio fiscal en las Diligencias previas 211/2008 del Juzgado Central nº 2 de la Audiencia Nacional, en el que argumenta sobre la subsunción de unos hechos acaecidos durante la Segunda Guerra Mundial en los delitos de genocidio del art. 607 del Código penal por aplicación de los principios de Nuremberg, utilizan argumentos similares.
También constan documentalmente resoluciones del Comité Interamericano de Derechos Humanos, aplicando retroactivamente el Pacto de San José de Costa Rica. Igualmente, sobre la imprescriptibilidad y la no procedencia de amnistía respecto a delitos contra la humanidad, existen resoluciones y Sentencias del Consejo de Europa y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que evidencian una expansión creciente de la cultura y del contenido de los derechos humanos. Entre estas resoluciones destacamos la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de enero de 2006, caso Kolk y Kislyly contra Estonia, a la que ya nos hemos referido con anterioridad. El Tribunal en interpretación del art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que, dispone la vigencia del principio de legalidad en términos similares a los del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el que, tras asegurar su vigencia y el principio de irretroactividad, declara que: "el presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona culpable de una acción o de una omisión que en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas".
De acuerdo a esta doctrina, que vuelve a evidenciar la fuerza expansiva de los derechos humanos, es posible una investigación y, en su caso, una condena por delitos contra la humanidad sin vulnerar el principio de legalidad, pero para ello es preciso que el contenido incriminatorio de los hechos sea, de alguna manera, conocida por los infractores o que lo sea para el país al que pertenecen como miembros de un aparato de poder. En el caso, dos responsables del Ministerio del Interior ruso, ocupante de la República báltica de Estonia, en el año 1949 procedieron a la deportación de una familia y en 1994 fueron condenados por los tribunales de la República Estonia, una vez recuperada la independencia, por delitos contra la humanidad considerando su imprescriptibilidad de acuerdo al Derecho penal internacional. El Tribunal afirma el conocimiento de la tipicidad por Rusia por su participación en la redacción de los principios de Nuremberg, como potencia vencedora, y su pertenencia a las Naciones Unidas que, definitivamente los aprobaron el 11 de diciembre de 1946. En definitiva, esta Sentencia destaca la validez universal de los derechos humanos y su aplicación incluso cuando no aparece su punición en el ordenamiento interno del país, aunque requiere el conocimiento de su vigencia al tiempo de los hechos.

En el siguiente fundamento de derecho, y último, el séptimo, reproduce los elementos esenciales del delito de prevaricación judicial: el sujeto activo, un juez o magistrado; el medio de su comisión, dictar sentencia o resolución injusta; y, como elemento subjetivo, que el juez o magistrado lo dicte a sabiendas de su injusticia. Detallando estos elementos, por ejemplo, refiere que “En la reciente Sentencia de esta Sala, STS 79/2012, de 9 de febrero, recaída en un proceso inmediato anterior al presente y contra el mismo acusado, hemos expuesto y reiterado nuestra interpretación del delito de la prevaricación con explicación detallada de los supuestos en los que ha sido subsumida la tipicidad de la prevaricación, destacando cómo la esencia de la misma no es la contradicción al Derecho, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el abuso de la función, en definitiva, la infracción del deber. En esta jurisprudencia destacamos los dos elementos de la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles - independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. El otro elemento, el subjetivo del tipo aparece integrado por la expresión "a sabiendas" es decir la conciencia, o la indiferencia, de estar dictando una resolución con total abandono del principio de legalidad y de unas interpretaciones usuales y admisibles en Derecho en aquellos casos en los que la norma puede ser susceptible de diversas interpretaciones. Estos elementos deben ser puestos en relación con la condición del juez técnico en Derecho y por tanto conocedor del Derecho y de la ciencia jurídica.”

Según ha declarado probado el Tribunal, y ha razonado seguidamente, entiende que se han cometido errores que han sido objeto de revisión y constatación por el órgano encargado de revisar la actuación del ahora ex juez. Entienden que la falta de acierto en la legalidad y la injusticia, no son lo mismo, pues la legalidad lo reseña la ley y la interpretación judicial competente y la injusticia supone un plus adicional, que supone el conocimiento de que se está actuando de manera arbitraria.

Por otra parte, las resoluciones tenidas por prevaricadoras por la acusación, los autos de 16 de octubre y 18 de noviembre de 2008, son, de alguna manera, consecuencia uno del otro. En el primero se afirma la competencia, si bien supeditada a la comprobación del fallecimiento de las personas que designa como imputadas en los hechos. En el segundo auto, dictado tan pronto le consta fehacientemente la muerte como causa de extinción de la responsabilidad penal de todos los imputados en la instrucción, acuerda la inhibición de la causa a los juzgados territorialmente competentes. No es, por lo tanto, congruente, plantear la denuncia por prevaricación respecto a los dos autos, pues en uno se afirma y en el otro se niega la competencia. Respecto a la contradicción entre el auto de 16 de diciembre de 1.998, por el que se rechaza de plano la querella presentada por los sucesos acaecidos en Paracuellos del Jarama, y el contenido argumental del auto de 16 de octubre de 2.008, sobre los que la acción popular ha justificado el conocimiento de la prevaricación, destacamos que los diez años transcurridos entre una y otra resolución ponen de manifiesto un cambio de opinión jurídica sobre unos hechos, con independencia de sus autores y puede ser debida a la distinta concepción del sustrato de protección y de la fuerza expansiva de los derechos humanos en los últimos tiempos. Los cambios de opinión, debidamente razonados, no son presupuesto de la prevaricación. En todo caso, el contenido del auto de 16 de diciembre de 1.998 era correcto al afirmar en los hechos la vigencia de la ley de amnistía y la prescripción de los hechos.”

A esto añade que, para existir prevaricación judicial, se precisa que el Juez dicte una resolución contraria a Derecho “de tal entidad” que no lo pueda explicar de manera mínimamente razonada.

Con esto se finaliza la tarea a la que me comprometí. No obstante aún quedan los votos particulares.

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martes, 24 de julio de 2012

LA SENTENCIA QUE ABSUELVE A GARZON,DE 27 DE FEBRERO DE 2012, PARTE IV: FUNDAMENTOS DE DERECHO 4º Y 5º

En el fundamento jurídico cuarto, el Tribunal Supremo entiende que los hechos declarados probados no son constitutivos de delitos, más bien contienen “una argumentación que consideramos errónea desde el punto de vista de su acomodación al derecho sustantivo y, particularmente, en lo atinente a la subsunción en el delito contra la humanidad, aunque fuera en la consideración de “contexto”. Es cierto, que desde la perspectiva actual expansiva y propia del desarrollo de la civilización, la consideración de delito contra la humanidad es plausible, pero ha de estarse a la normativa vigente y a la interpretación de las normas acordes a las garantías previstas en nuestro ordenamiento. Como consecuencia de esa declaración de "contexto" el magistrado imputado realiza una aplicación de institutos del sistema penal como la prescripción y la amnistía, así como la irretroactividad de la norma penal de forma perjudicial para los imputados, lo que no es procedente

En la sala segunda del TS, refiere al Informe General de la Comisión Interministerial para el estudio de la situación de las víctimas de la guerra civil y del franquismo de 28 de julio de 2006, que fue creada por Real Decreto 1891/2004, de 10 de septiembre con el antecedente de la proposición no de ley aprobada por la unanimidad del Congreso de los Diputados que adoptó el siguiente pronunciamiento: "El Congreso de los Diputados reafirma una vez mas el deber de nuestra sociedad democrática de proceder al reconocimiento moral de todos los hombres y mujeres que fueron víctimas de la guerra civil española, así como de cuantos padecieron mas tarde la represión de la dictadura franquista. Instamos a que cualquier iniciativa promovida por las familias de los afectados que se lleven a cabo en tal sentido, sobre todo en el ámbito local, reciba el apoyo de las instituciones, evitando en todo caso que sirva para reavivar viejas heridas o remover rescoldos de la confrontación civil". Sobre la citada Comisión, entiende que es “órgano de la administración, es oficial e independiente para abordar este apartado de nuestra reciente historia que presenta, todavía, un fuerte componente emocional.” Todo esto lo indican con el fin de “indicar la situación fáctica al tiempo de la actuación jurisdiccional discutida. La guerra civil española se desencadena tras un golpe de Estado, el alzamiento militar de 17 de julio de 1936, se desarrolla durante cerca de tres años, hasta el 1 de abril de 1939. Hubo episodios de gran violencia, motivados, en ocasiones, por un revanchismo fratricida. El informe recoge cómo en los dos bandos se cometieron atrocidades, que en la cultura actual, informada sobre la vigencia y expresión de los derechos humanos, serían propios de delitos contra la humanidad. Hubo "sacas", "paseos", fusilamientos sin juicios previos, represiones de los oponentes políticos, ejecuciones desconectadas de los frentes de la guerra, etc. Hay episodios de la guerra civil española que constituyen verdaderas masacres como, entre otros, los sucesos de Granada, Belchite, Málaga, Paracuellos del Jarama, Gernika, Badajoz en sus sucesivas ocupaciones, que son vergonzosos para la condición humana. Muchas de las personas fueron fusiladas sin juicio a lo que se añadió la ocultación del fallecido a su familia y su lugar de enterramiento. Incluso, este lugar de inhumación fue objeto de sucesivos desplazamientos sin informar a la familia.
Esta situación de barbarie, según aparece en el mencionado Informe, y también lo han expuesto testigos en el juicio oral, no sólo se desarrolló durante los años del enfrentamiento bélico, sino que perduró durante la década de los años 40. Es relevante el trienio de 1947 a 1949, en el que tuvieron lugar ejecuciones derivadas, en ocasiones, de simples delaciones vecinales.
Los testimonios oídos en el juicio oral narraron los sentimientos de los familiares de los desaparecidos, el silencio que imperaba en los familiares al no poder hablar sobre los hechos acaecidos, incluso de la vergüenza padecida y lo horrible de la comparación entre la suerte de unos fallecidos y la de otros.
Es obvio que en ambos bandos de la guerra civil se produjeron atrocidades y que los dos bandos, al menos sus responsables políticos y militares, no observaron las denominadas leyes de la guerra.

Continúa exponiendo en el quinto fundamento de derecho, que los hechos anteriormente descritos son, de acuerdo con las normas vigentes, delitos contra la humanidad en la medida en que personas fallecidas y desaparecidas lo fueron por que se organizó de manera sistemática acciones encaminadas a eliminar al enemigo político. “En el ámbito jurídico se ha denominado "derecho transicional" a aquella rama del ordenamiento jurídico cuyo objeto de análisis y estudio es la ordenación pacífica de los cambios de un régimen a otro, tratando de superar las heridas existentes en la sociedad como resultado de las violaciones a derechos humanos, avanzar en los procesos de reconciliación y garantizar los derechos de las víctimas y de la sociedad en general a la verdad, a la justicia y a la reparación. Las experiencias internacionales permiten constatar la pluralidad de mecanismos adoptados para garantizar, o tratar de conseguirlo, la ordenada transición de un régimen a otro, casi siempre antagónico, asegurando el cumplimiento de los fines básicos que parten del respeto a los derechos humanos y preparar una adecuada transición evitando el riesgo de la repetición de un régimen político no democrático del que quiere salvarse. En este sentido, son paradigmáticos las soluciones dadas en Alemania y en Sudáfrica. En España, la doctrina que ha estudiado nuestra transición, además de destacar, en términos generales, su carácter modélico y las renuncias que tuvieron que realizarse para procurar la paz y la reconciliación, la han clasificado como un proceso de "impunidad absoluta con indemnización a las víctimas". La ley de amnistía, Ley 46/77 de 15 de octubre, ley aprobada por el primer Parlamento democrático, acabada la dictadura, lo fue por una amplísima mayoría, más del 90 por ciento de los Diputados. Desde la ley de amnistía y con apoyo en ella, el ordenamiento español se ha dotado de más de 20 disposiciones con rango de ley, Reales Decretos y Ordenes Ministeriales, a través de los que se han acometido importantes reparaciones económicas y, de otro orden, a las víctimas de la guerra civil del bando republicano (restitución de escalafones, reconocimientos económicos, restitución de bienes, concesión de nacionalidad a descendientes de exiliados etc.), tendentes a reparar materialmente los efectos de la guerra civil y del franquismo.”

En la siguiente entrada se continuará a partir del fundamento de derecho sexto.

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lunes, 23 de julio de 2012

LA SENTENCIA DEL TS QUE ABSUELVE A GARZON, DE 27 DE FEBRERO DE 2012, PARTE III: FUNDAMENTO DE DERECHO 3º

Después del parón por motivos de actualidad económica, vuelvo a la tarea que me propuse, la de desmenuzar la sentencia que absolvió a Baltasar Garzón de un delito de prevaricación del que le acusaban en la mal llamada causa de la memoria histórica. Lo habíamos dejado en el fundamento de derecho segundo, por lo que ahora toca el tercero, que ahora paso a extractar:

El auto de 16 de octubre de 2008, dictado por el acusado, realiza una aplicación errónea de la norma que es preciso poner de manifiesto en esta resolución.” Aunque precisan que el delito de prevaricación "no se produce por la aplicación errónea del derecho sino por dictar, a sabiendas, una resolución injusta". Que en este caso, dicho error fue corregido por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, órgano competente para formular dicha declaración. Para que se den los elementos del tipo penal de la prevaricación, supone algo más que “la errónea aplicación del Derecho”, debiendo concurrir la injusticia de la resolución.

Los errores que se han producido, según el Alto Tribunal, consiste en equivocarse en la tipificación de los hechos, arrastrando con él otros errores. “El Auto de 16 de octubre de 2008 no llega a calificar los hechos como delito contra la humanidad. Califica los hechos como delito permanente de detención ilegal sin ofrecer razón del paradero de la víctima "en el marco de crímenes contra la humanidad". Con esta construcción formal pretendía salvar los problemas de retroactividad, de imprescriptibilidad y de prohibición de la amnistía (vid. pags. 20 y ss del auto). Esto es, sin realizar una subsunción en el delito contra la humanidad le otorga sus consecuencias. En esta aparente calificación emplea el término "marco", y también el de "contexto", expresiones que fueron reiteradamente repetidas en el juicio oral para enmarcar esa calificación jurídica en los propios términos empleados en la Sentencia de esta Sala conocida como "caso Scilingo", STS 798/2007, de 1 de octubre. En los dos autos, tenidos como presupuesto de la prevaricación, se argumenta que la Sentencia de esta Sala 798/2007, precisamente por atender a unos hechos criminales, asesinatos, torturas, etc..., en el contexto de un delito contra la humanidad, justifica la perseguibilidad de los hechos. Ubicado en ese "contexto" el auto de 16 de octubre extrae unas consecuencias que sólo podría realizar desde una efectiva y clara subsunción en el delito contra la humanidad.” Pese a que la defensa del ex Magistrado sostenía esa tesis, de una lectura atenta de esa Sentencia no permiten apoyar la decisión tomada por el Sr Garzón. “En esta resolución se reitera la vigencia, como no podía ser de otra manera, del principio de legalidad y sus exigencias de lex previa, lex certa, lex scripta y lex stricta y se afirma, categóricamente, que no es de aplicación el art. 607 bis del Código penal incorporado a nuestro Código el 1 de octubre de 2004. Por ello, casa la sentencia de la Audiencia Nacional en este concreto apartado. Además razona, frente al argumento de la Audiencia de origen, que en orden a la aplicación del Derecho Internacional Penal “es necesaria una precisa transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales”. En este sentido, la Constitución española prevé, en los arts. 93 y siguientes, la forma de incorporación al derecho interno de los Tratados Internacionales para desplegar sus efectos conforme al art. 10.2 de la Carta magna. Concluye la Sentencia de esta Sala que “el Derecho Internacional consuetudinario no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los tribunales españoles"; ello sin perjuicio de su consideración como criterio de interpretación y como elemento contextual en orden a la perseguibilidad internacional y a la individualización de la pena impuesta sobre la declaración de concurrencia de tipos penales del Código penal vigentes al tiempo de la comisión de los hechos. Esto es, la contextualización de los hechos en los delitos contra la humanidad permite un efecto procesal, la perseguibilidad internacional, y otro que atiende a las facultades de individualización de la pena, sin permitir una nueva tipicidad. ” Con la interpretación que realizó el ex juez, pretendía extraer la consecuencia de perseguibilidad conforme al Derecho penal Internacional consuetudiario. Afirmando la vigencia de la “Cláusula Martens, adicionada al Convenio de la Haya de 1899, de los principios de Nuremberg de 8 de agosto de 1945 y posteriormente por la resolución 95 de la Asamblea General de la ONU de 11 de diciembre de 1946 y el convenio sobre la prevención y sanción del delito de genocidio de 9 de diciembre de 1948. ” En la Sentencia de esta sala, la 798/2007, “la vigencia en nuestro ordenamiento del principio de legalidad exige que el derecho internacional sea incorporado a nuestro ordenamiento interno en la forma dispuesta en la Constitución y con los efectos dispuestos en la misma. No es posible –por más que sea sostenida por algún sector doctrinal- que las exigencias del principio de tipicidad se rellenen con la previsión contenida en el Derecho penal internacional consuetudinario, si el derecho interno no contempla esa tipicidad. Si lo hiciera con posterioridad, esa tipificación puede ser aplicada pero siempre a partir de su publicación. La garantía derivada del principio de legalidad y la interdicción de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables (art. 9.3 Constitución española) prohíben sin excepciones la aplicación retroactiva de la norma penal a hechos anteriores a su vigencia (en el mismo sentido el art. 1 y 21 del Código penal). Esta exigencia del principio de legalidad es aplicable al derecho penal internacional, convencional y consuetudinario, sin perjuicio de que su constatación sea tenida en cuenta como criterio hermeneuta de una cultura de defensa de derechos humanos cuyo contenido ha de informar la actuación jurisdiccional. ” Para el Tribunal, la cláusula Martens “aparece redactada en terminos muy genéricos”, sin previsión de una consecuencia jurica a su inobservancia, que impiden su consideración como norma penal sustantiva”. Los principios de Nuremberg fueron incorporados a nuestro ordenamiento jurídico, en la ratificación de los Convenios de Viena en 1952, “cuando ya había terminado el período de investigación acotado en el sumaro incoado”. De todas maneras, España no le dio categoria de norma hasta 1979. Por lo que ni siquiera en el “contexto” es aplicable al supuesto para lo que asumió su competenca. Recordando que la Jurisprudencia del TS y TC “ha conformado una concepción estricta del contenido esencial del principio de legalidad con las consecuencias que su observancia comporta en orden a la lex previa lex certa, lex stricta y lex scripta”. Los cuatro prieros preceptos del Código Penal desarrolla los arts. 25.1 y 9.3 de la Constitución. Estas exigencias no son ajenas al ordenamiento internacional, pues fueron adoptadas por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Por ejemplo, declaró “la irretroactividad del Pacto para los casos de desapariciones en Argentina (Resolución no 275/1988: Argentina 04/04/90 y 343, 344 y 345/1988 Argentina de 5 de abril de 1990). "Con respecto a la aplicación ratione temporis del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité recuerda que ambos instrumentos entraron en vigor el 8 de noviembre de 1986. Observa que el Pacto no puede aplicarse retroactivamente y que el Comité no puede ratione temporis examinar presuntas violaciones que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del Pacto para el Estado...". En el mismo sentido de vigencia del principio de legalidad, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos Kolk y Kislyly contra Estonia de 17 de enero de 2006, profusamente citada por el acusado, si bien declara ajustada al Convenio Europeo de Derechos Humanos la condena dictada contra los acusados de nacionalidad rusa participantes en delitos contra la humanidad durante la ocupación soviética, lo realiza partiendo de la participación rusa en la elaboración de los principios de Nuremberg, como potencia vencedora, y su pertenencia a las Naciones Unidas que los aprobaron, por lo tanto conocedores de su vigencia y capaces de ordenar su conducta a las exigencias impuestas por el mencionado principio de legalidad."

En cuanto a la prescripción de los delitos, partiendo que se remontan a la guerra civil, es decir de 1936 a 1939, y la posguerra hasta 1952, y las diligencias penales se incoan en 2006, con lo que nos encontramos que han transcurrido entre 54 y 70 años, tiempo, según el Tribunal Supremo, excede de lo señalado en el art. 131 y siguientes del Código Penal. Aunque el auto de 16 de octubre de 2008, los declaraba imprescriptibles de acuerdo con los normas internacionales (art. 1 de la Convención sobre imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de humanidad, de 26 de noviembre de 1968; art. 8 de la Convención para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, de 20 de diciembre de 2006, ratificado por España, el 27 de septiembre de 2007).

Con respecto al carácter permanente del delito de detención ilegal sin dar razón del paradero, el Alto Tribunal precisa que no estaba previsto en nuestro Código Penal vigente al inicio del período objeto de instrucción judicial. "Ese tipo penal no -dice el TS- estaba previsto como tipo agravado de la detención ilegal en el Código vigente al inicio del periodo objeto de la instrucción judicial. En efecto,ese tipo penal que aparecía en el Código de 1.928, desapareció del Código de la República de 1932 para volver a figurar en el Código de  1944, el primero del régimen que surgió de la guerra civil. Por lo tanto,durante la mayor parte del periodo de objeto de la instrucción no estaba vigente." También el Tribunal juzgador considera que la permanencia del delito es una ficción contraria a la lógica jurídica. No es lógico, entienden los magistrados, que un detenido ilegalmente en 1936, cuyos restos no han sido hallados en 2006, pueda pensarse que sigue detenido más allá del período de los 20 años que se señala el Código Penal para la prescripción de los hechos delictivos. Es más, no se han puesto encima de la mesa algún supuesto que avale dicha posibilidad. Además, esta tesis, supondría desbordar lo previsto en el Código Penal para las prescripciones de los delitos.

"Por último, se afirma en el auto que, en todo caso, el "dies a quo"de inicio de la prescripción sería el del día en el que los familiares pudieran hacer efectivo sus derechos a una reparación eficaz y esa posibilidad no se pudo materializar hasta la entrada en vigor de la Constitución, el 29 de diciembre de 1978, pues hasta esa fecha "nada se pudo hacer por los denunciantes para instar su persecución al existir leyes de impunidad que protegían a los presuntos autores". Pues bien, aún en ese supuesto habría transcurrido el plazo de prescripción fijado en 20 años por el art. 132 del Código penal. Además, como dijimos, la declaración de imprescriptibilidad prevista en los Tratados Internacionales que han sido ratificados por España e incorporados a nuestro ordenamiento no pueden ser aplicados retroactivamente. Las disposiciones reguladoras de la prescripción, concretamente las reformas que señalan una modificación de los plazos o del señalamiento del día de inicio del cómputo, son normas de carácter sustantivo penal y, por lo tanto, afectas a la interdicción de su aplicación retroactiva (art. 9.3 CE), salvo que su contenido fuera mas favorable. Así lo hemos declarado en varias Sentencias. Así, la STS 1064/2010, de 30 de noviembre, "el nuevo término de la prescripción entró en vigor en mayo de 1.999 cuando hacía meses que había cesado la conducta delictiva... sin que pueda otorgarse eficacia retroactiva a un precepto penal menos favorable al acusado"; STS 1026/2009, de 16 de octubre, que refiere un supuesto de penalidad intermedia mas favorable en referencia al término de prescripción; STS 719/2009, de 30 de junio, "es claro que la prescripción de tres años es mas favorable que la dispuesta en el art. 113 anterior"; STS 149/2009, de 24 de febrero, "es mas si estudiamos la normativa de la prescripción vemos que el Código de 1973 es mas favorable (en comparación con el de 1.995)"; en ellas se refiere como argumento central el siguiente: "la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales". (...)"

En cuanto a la amnistía, el TS entiende que "Ciertamente, la obligación de los Estados de perseguir las violaciones constitutivas de delitos contra la humanidad apareceimpuesta, de manera clara y precisa, con la promulgación del Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, de 17 de julio de 1.998,ratificado por España, el 19 de octubre de 2000 y publicado en el BOE el 27 de mayo de 2002, con una previsión clara sobre su ámbito temporal de actuación a los delitos cometidos "después de la entrada en vigor delpresente Estatuto" (art. 11).. Con anterioridad, a través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1.966 y ratificado por España en 1.977, los Estados se comprometieron a disponer recursos efectivos para la persecución de las vulneraciones a los derechos reconocidos (art. 2.3 del Pacto y en el mismo sentido el art. 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Una ley de amnistía, que excluya la responsabilidad penal, puede ser considerada como una actuación que restringe e impide a la víctima el recurso efectivo para reaccionar frente a la vulneración de un derecho. Ahora bien, las exigencias del principio de legalidad a los que nos venimos refiriendo, hacen que estos derechos sean exigibles frente a las vulneraciones sufridas con posterioridad a la entrada en vigor del Pacto y el Convenio, y así lo ha interpretado el Comité encargado de su vigilancia en sus decisiones (véanse, las resoluciones 275/1988 y 343, 344 y 345 de 1988 en las que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas recuerda que el Pacto "no puede aplicarse retroactivamente")." 
Para España, pese a que la defensa lo alegó, no es vinculante las resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dado que nuestro país no ha suscrito el Pacto de San José de Costa Rica con respecto a las amnistías promulgadas que abarcan delitos contra la humanidad. Esta jurisprudencia no es seguida por el Comité de Derechos Humanos ni por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al que sí pertenece España. "(...) Sin embargo, incluso si ello fuera así, esa costumbreincorporada al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en1966, ratificado por España en 1.977, regiría a partir de una fecha muy posterior a los hechos objeto de la instrucción judicial. Aún en este supuesto, que entendemos no concurre, la prohibición de una amnistía dispuesta por una costumbre, posteriormente introducida a un Convenio Internacional, plantearía un nuevo problema, el de la posibilidad de que un tribunal español pudiera declarar nula, por contraria a derecho, la ley de amnistía. Ello no está previsto en los Pactos que se consideran de aplicación a los hechos, ni lo consideramos procedente, pues el incumplimiento del Tratado da lugar a su denuncia por parte de los órganos vigilantes del Pacto. Los jueces, sujetos al principio de legalidad no pueden, en ningún caso, derogar leyes cuya abrogación es exclusiva competencia del poder legislativo. (...) comprobamos cómo, desde estos órganos vigilantes del cumplimiento del Pacto, se han efectuado recomendaciones al Estado español sobre la derogación de la ley de amnistía (Resolución 828 de 26 de septiembre de 1984 del Consejo de Europa; observación General 20 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 10 de marzo de 1992), o se ha recordado la imprescriptibilidad de los delitos y violaciones de derechos humanos (Comité de Derechos Humanos, 94 periodo de sesiones, Observancia final no 5 sobre España). Se trata de recomendaciones y observaciones y no de denuncias de incumplimiento pero, no obstante, en lo que aquí interesa, nos servirá para poner de manifiesto la cultura jurídica imperante en esta materia y la razonabilidad de opiniones contrarias interpretando nuestro ordenamiento. (...)"

En cuanto a la asunción de la competencia para el conocimiento de los hechos denunciados, recuerda el TS que el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional entendió que carecía de competencia objetiva porque los delitos contra los Altos Organismos de la Nación habían prescrito a los 20 años. Frente a la afirmación de la defensa de que mientras que el delito principal no prescriba los subordinados tampoco, el Tribunal Supremo entiende que "sólo tiene sentido en aquellos supuestos en los que los delitos en concurso forman parte de una "realidad delictiva global proyectada por el autor y la consideración conjunta de ella resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo en su totalidad" (STS 2040/2002, de 9 de diciembre). En otros términos, la consideración conjunta del término de prescripción tiene sentido en los supuestos, no tanto de concurso real, sino de consideración conjunta del hecho como una unidad o como medio. De esta manera, no es admisible que un delito ya prescrito sea "resucitado" en su persecución, transcurridos más de cuarenta años después del transcurso del plazo de prescripción. (...)

Para finalizar, en cuanto a los responsables penales de los delitos de "detención ilegal, sin dar razón de su paradero en un contexto de delitos contra la humanidad, afirma el magistrado acusado en el auto tantas veces citado que, al tiempo de asumir la competencia ignoraba si alguno de los imputados está vivo y que, en todo caso, habrá de incorporar, con fehaciencia documental, ese fallecimiento. Sin embargo, no podría desconocer que era notorio el fallecimiento de alguno de los imputados en su causa y la lógica del tiempo le hubiera llevado a la conclusión que cualquier persona ejerciendo funciones de mando y responsabilidad tendría en la época de los hechos una edad que en el 2008 sería más que centenaria."


En la próxima entrada. continuará...

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SENTENCIA DEL TS DE 27 DE FEBRERO DE 2012, ABSOLUCION DE GARZON, PARTE I: HECHOS PROBADOS
LA SENTENCIA DEL TS QUE ABSUELVE A GARZON, DE 27 DE FEBRERO DE 2012, PARTE II: FUNDAMENTOS DE DERECHO 1º y 2º


martes, 17 de julio de 2012

COMENTANDO LA ACTUALIDAD ECONOMICA ESPAÑOLA


Aunque me encontraba extractando la sentencia que absolvía al ex Magistrado, Baltasar Garzón, de un delito de prevaricación, creo que, tras las medidas acordadas por el Consejo de Ministros del pasado viernes, previamente anunciadas por el Presidente del Gobierno, Mariano Rajoy, en el Congreso de los Diputados, es conveniente posponer la tarea que inicié y dedicar esta entrada a comentar los últimos acontecimientos políticos acaecidos en este país. Sé que alguno, debido a mi militancia política, creerá que me dedicaré a defender todas y cada una de las decisiones que el Gobierno ha tomado, o su manera de proceder en su corto período de gestión. Pero, como podrán comprobar cuando lean estas líneas, no actuaré de la misma manera que ellos cuando gobernaba el PSOE, en el que, cuando no aplaudían con las orejas sus decisiones, optaban por dar la callada por respuesta o atacar a los que lanzaban críticas pretendiendo, con ello, desacreditarles.

Con carácter previo, con respecto a las soluciones que se han de tomar para salir del agujero en el que estamos metido, entiendo como necesario reducir gastos en el ámbito de las Administraciones Públicas. Bien es cierto que la deuda privada es mucho mayor que la pública, pero no es menos cierto que se precisa una profunda reordenación del gasto público, puesto que, para pagarlo, tenemos que recurrir al mercado de la deuda, y, como todos sabemos, el bono español está en unos niveles inasumibles. Si ya se consignó en el presupuesto una cantidad de 25.000 millones de euros sólo en intereses, ahora, que han subido los intereses que nos piden, habrá que destinar más dinero de nuestros impuestos en principal e intereses. Y si no conseguimos invertir la tendencia, nuestro Estado no será capaz de asumir sus compromisos presupuestarios, entre ellos los sueldos de los funcionarios. Por eso resulta necesario proceder a realizar recortes que, aunque sean muy duros, son necesarios. No queda otra.

Entrando ya en las medidas adoptadas por el Gobierno de Rajoy, dejando claro que no he podido leer la letra pequeña, como algunos han decidido en llamarla, por falta de tiempo, considero que muchas de ellas son necesarias, sobre todo en tema de recortes. Algunas de ellas podrán ser injustas, de hecho son injustas, pero es que, en la espiral en la que nos encontramos, como dije, ha devenido en necesario. Como compensación a alguna de estas medidas, sobre todo la de la supresión de la paga extraordinaria, el Gobierno ha decidido dar ejemplo recortando su sueldo, ya que no tienen pagas extras, en un 7,9 %. Lo que supone, por ejemplo, que el Presidente del Gobierno renuncie a 6176,62 € al año, quedando en 72.008,42 € brutos anuales. Los diputados del Congreso han decidido renunciar a su paga extra. También son medidas acertadas, el recorte del 30% de concejales para el 2015 y señalar por ley los sueldos de los cargos públicos, dado que en algunos consistorios se dedicaban a aprobar unos sueldos desproporcionados. Se van a eliminar las Alcaldías Pedénas y las mancomunidades. No obstante, en lo que se refiere a la Administración Pública, es necesario seguir trabajando en un claro adelgazamiento de sus estructuras, sobre todo lo referente a las cantidades de empresas públicas creadas, y que sólo dos han sido suprimidas. Efectivamente, dos de las 600 que dicen que hay. Sorprende el grado de irresponsabilidad de nuestra clase política, que se niega a hacer lo que tienen que hacer.

Como no es suficiente para cumplir con el déficit ahora con meter mano a las sobredimensionadas Administraciones Públicas, se precisa hacer otros recortes. En efecto, muchas de estas medidas son de efectos retardados, como la supresión del 30 % de concejales, que precisa, por cierto, la modificación de la LOREG (Ley Orgánica del Régimen Electoral General), cuya eficacia será a partir de 2015, cuando se celebren las nuevas elecciones. En cuanto a meter mano en las CCAA, ya no depende del Gobierno, ni de su mayoría absoluta, porque para cualquier modificación estatutaria se precisa que la propia Autonomía inicie los trámites. Si depende de cambiar la legislación en la que son competentes las administraciones regionales, sólo se puede producir por decisión única e indelegable de su Gobierno y Parlamento. En su defecto, para los ansiosos por cargarse el sistema autonómico, se ha de contar, si o si, con el PSOE. Por eso, ha metido, no la tijera, sino el hacha a otras partidas.

Con respecto a la paga extra de los funcionarios. Sinceramente, yo en su lugar preferiría cobrar menos que no acabar cobrando nada, porque es lo que ocurriría si al final la deuda española nos ahoga. Si queremos salir, como país, adelante, tenemos que sacrificarnos. También comprendo que, con la clase política que tenemos, aceptar los sacrificios se hace mucho más duro. Creo que nos hace falta hombres y mujeres de Estado que, desde el principio, nos hubiesen dicho, como lo hizo Churchill, “sólo os puedo prometer sangre, sudor y lágrimas”. Lo que a la gente le molesta es la poca seriedad, los continuos cambios de opinión y dar una imagen de no saber lo que están haciendo. Los ciudadanos pueden soportar los sacrificios, pero si pueden ver la salida del túnel o alguien que les guíe por el buen camino, lo que no pueden asumir es que les guíe en el que ha dado sobradas muestras de no saber lo que está haciendo, o, si lo sabe, dando esa imagen.

Quien me sigue a menudo sabe que una de las acusaciones que vertía sobre Zapatero eran los constantes cambios de opinión, así cómo su mala costumbre de negar lo evidente y de mentir a los españoles. Pues, por desgracia, Rajoy va por la misma senda que su predecesor. Si el primer en menos de una semana pasó de negar la necesidad de los recortes, de negar la crisis, de hablar de brotes verdes, etc. a ser la avanzadilla de las órdenes de Bruselas; el segundo, de estar negando por activa y por pasiva que no iban a subir el IVA, que no iban a recortar en gastos sociales, que no iban a pedir ningún rescate, a pegar el subidón del IVA, a meter el hachazo y pedir, por ahora, el rescate para la banca, porque Bruselas se lo pide. Bien es cierto que nuestro actual presidente, a diferencia del antecesor, no ha tardado en tomar las decisiones. Con la otra sutil diferencia de que si Zapatero hubiese actuado en su momento en lugar de dejar que se pudriera el asunto hasta que le dieron el toque, tal vez este último hachazo no se habría tenido que producir.

Tampoco cometamos la injusticia de echarles la culpa de todo a Zapatero y a Rajoy, no señor, que buena culpa tienen nuestros socios europeos, tanto de los dirigentes actuales como de sus predecesores, que tuvieron a bien crear la Unión Monetaria sin haber articulado los instrumentos de control y decisión adecuados. Exacto, es absurdo, como se está viendo, que tengamos una moneda única pero no tengamos una autoridad central que tome las decisiones rápidas a imagen y semejanza de la Reserva Federal. No se pueden estar celebrando reuniones a ver qué narices se hace en cada momento. De ahí vienen los problemas de las deudas soberanas de Italia y de España, porque no se hace nada hasta después de que los problemas se hayan agravado.

Volviendo a las medidas adoptadas por el Gobierno Rajoy en el último Consejo de Ministros, y anticipándome a los que desean verme defender la subida del IVA, creo que es un error subirlo en las actuales circunstancias, porque no sólo no van a recaudar lo que esperan, sino que además, como ocurriera en 2009, va a lograr, como efecto adverso, profundizar en la recesión. Si penalizas el consumo aún más, lo único que se va a lograr es que la gente gaste menos, y si gasta menos, se paga menos impuestos, a parte de fomentar aún más la economía sumergida. Tampoco es muy acertada la decisión de subir la retención profesional del 15 al 19%. Rajoy, directamente o a través de su ministros económicos, debería haber explicado que subir el IVA era contraproducente, y que si lo hacía iba a ser peor para la recuperación de la economía española, y, por extensión, para la economía europea. Tampoco era tan difícil, si hasta Mario Draghi lo dijo.

Tampoco quiero extenderme más, así que opto por concluir esta entrada, agradeciendo a los que leen este blog mis extensas entradas.

martes, 10 de julio de 2012

LA SENTENCIA DEL TS QUE ABSUELVE A GARZON, DE 27 DE FEBRERO DE 2012, PARTE II: FUNDAMENTOS DE DERECHO 1º y 2º

En los fundamentos de derecho sobre los que se fundamenta la absolución de Garzón empiezan de la siguiente manera -recuérdese, por cierto, que se procederá a su resumen para así no reproducir íntegramente los 63 folios de los que consta la resolución-:

PRIMERO. La causa que se incoa en el Juzgado Central de instrucción nº 5, cuyo titular era el acusado D. Baltasar Garzón Real, tiene su origen en unas denuncias presentadas por Asociaciones para la recuperación de la memoria histórica de varios territorios en las que (...) ponen en conocimiento del Juzgado la desaparición de familiares sin conocer la verdad de los hechos acaecidos, el lugar de fallecimiento y de su enterramiento, y solicitan la tutela judicial para la exhumación e identificación de los cadáveres y así poder honrarlos y homenajearlos.

Esta pretensión, legitima en su planteamiento de demanda de tutela, no podía ser atendida en su integridad, pues debe quedar fuera de la respuesta la pretensión relativa a los denominados juicios de la verdad, esto es, aquellos que pretenden una indagación judicial sobre unos hechos, con apariencia de delictivos, respecto a los que se sabe que no es posible que el proceso concluya con la declaración de culpabilidad de una persona, al concurrir una causa de extinción de la responsabilidad penal, muerte, prescripción o amnistía. Por lo tanto, en estos casos, los denominados juicios de la verdad pretenden una reconstrucción parcial de unos hechos, sin intervención del imputado.

El sistema español diseñado en la Ley procesal penal se articula en torno a un proceso depurador de responsabilidades penales con un objeto preciso: la reconstrucción de un hecho que reviste características de delito y la averiguación de su autor, a fin de imponer las consecuencias jurídicas previstas en el Código penal, dentro del marco de garantías propias del sistema penal en un Estado democrático. Ese objeto del proceso penal se inicia con una actividad instructora, de naturaleza administrativa y jurisdiccional, dirigida a la preparación del juicio oral, mediante la práctica de una serie de actuaciones para averiguar y hacer constar la perpetración de delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos (art. 299 ley procesal penal).

No es posible en nuestro sistema procesal una actividad jurisdiccional de mera indagación sin una finalidad de imposición de una pena.(...)

(...) El derecho a conocer la verdad histórica no forma parte del proceso penal y solo tangencialmente puede ser satisfecho. Las exigencias de contradicción efectiva, de publicidad, de igualdad de partes, de oralidad, la disciplina de garantía de la prueba, el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, etc, como notas características del sistema penal de enjuiciamiento, se compaginan mal con la declaración de la verdad histórica de un hecho tan poliédrico como el de la guerra civil y la subsiguiente posguerra.
 ......
La búsqueda de la verdad es una pretensión tan legítima como necesaria. Corresponde al Estado a través de otros organismos y debe contar con el concurso de todas las disciplinas y profesiones, especialmente a los historiadores.(...)

SEGUNDO.- En nuestro sistema de enjuiciamiento penal es preciso tener en consideración las causas de extinción de la responsabilidad penal. En determinados casos, el legislador ha dispuesto que, pese a la posible existencia de un hecho que reviste caracteres de delito, la responsabilidad penal no puede ser declarada. Son los previstos en el art. 130 del Código penal, esto es y en lo que ahora interesa, la muerte del reo y la prescripción del delito; también la amnistía, según estaba previsto en el art. 112.3 del Código penal de 1973. Se trata de supuestos en los que el Estado, a través de la ley, dispone limitaciones a la actuación jurisdiccional por extinción de la responsabilidad penal.

Continuará...

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SENTENCIA DEL TS DE 27 DE FEBRERO DE 2012, ABSOLUCION DE GARZON, PARTE I: HECHOS PROBADOS

lunes, 9 de julio de 2012

SENTENCIA DEL TS DE 27 DE FEBRERO DE 2012, ABSOLUCION DE GARZON, PARTE I: HECHOS PROBADOS


Como quedé hace meses, iba a extractar la sentencia que absolvía a Baltasar Garzón en la mal llamada causa de la memoria histórica, pero que, principalmente, por motivos profesionales, he tenido que posponerlo hasta estas fechas. También como ocurrió con la anterior sentencia, la que condenaba al ahora compañero de profesión y, consecuentemente, le expulsaba de la carrera judicial, también daré mi opinión personal sobre la referida resolución. Por cierto, ya sé que hay quienes les molesta muchísimo que emita mis opiniones, pero lo seguiré haciendo, sean más o menos afortunadas, porque las formulo desde el respeto y la prudencia. Y a los que les da alergia las opiniones distintas, sinceramente, que se tomen un antiestamínico o que no entren en este blog, si tantas molestias les puedo causar a sus delicados ojos. Pero que tengan seguro que por mucho ruido que hagan, yo no voy a callarme.

Volvamos al tema central, la sentencia dictada por la sala 2ª del Tribunal Supremo, la numero 101/2012, de 27 de febrero de 2012, declara hechos probados los siguientes:

El 14 de diciembre de 2006, distintas personas físicas y asociaciones que aglutinaban a familiares de desaparecidos y fallecidos durante la guerra civil española y los años de posguerra, presentaron ante la Audiencia Nacional escritos de denuncia en las que ponían en conocimiento del Juzgado tales hechos y que desconocían, hasta la fecha de la denuncia, su situación, el lugar de enterramiento y las circunstancias de su fallecimiento. Asimismo, exponían su derecho a saber y solicitaban la tutela judicial para el descubrimiento de la verdad, la práctica de las actuaciones necesarias y procedentes para la localización e identificación y, si fuera posible, la entrega a sus familiares para testimoniar su respeto y honra.

Durante los dos años siguientes a la recepción de las denuncias, el juzgado Central de instrucción no 5, a quien fueron turnadas, las registró e incoó un proceso penal (Diligencias previas 399/2006, luego transformadas en Sumario 53/2008) y se limitó a disponer la ratificación de las denuncias por quienes parecían como representantes de las asociaciones que denunciaban. En el auto incoado expresa el carácter presuntamente ilícito que presentaba lo denunciado. Esa demora en la tramitación de la causa dio lugar a la interposición de denuncias, ante el Consejo General del Poder Judicial contra el Magistrado titular del Juzgado central no 5, D. Baltasar Garzón Real, magistrado acusado en el presente procedimiento, al que se imputaba un retraso en la resolución y tramitación de las diligencias previas incoadas.

El magistrado solicita informe al Ministerio fiscal sobre competencia, que lo emitió el 29 de enero de 2008 expresando su criterio negativo sobre la competencia del Juzgado Central basándose en la siguiente consideración:

"La imprescriptibilidad no se aplica a los hechos denunciados, en razón a que estos solo pueden ser calificados como delitos comunes de acuerdo con los tipos penales contemplados en el Código penal de la época, y en la medida en que la Ley penal no puede ser de aplicación retroactiva". Añade a esa consideración la derivada de “la aplicación de la Ley 46/1977 de Amnistía por tratarse de delitos comunes”.

Con fecha 16 de octubre de 2008, el magistrado dicta un auto en el que asume la competencia para el conocimiento de los hechos. En esta resolución dispone cuál es el objeto de la instrucción que acomete: "Quienes se alzaron o rebelaron contra el gobierno legítimo y cometieron, por tanto, un delito contra la Constitución entonces vigente y contra Altos Organismos de la Nación, indujeron y ordenaron las previas, simultáneas y posteriores matanzas y detenciones ilegales sistemáticas y generalizadas de los opositores políticos y provocaron el exilio forzoso de miles de personas. A fecha de hoy se desconoce el paradero de esos detenidos". Añadiendo que la calificación jurídica que se acoge es la de "un delito permanente de detención ilegal, sin ofrecerse el paradero de la víctima en el marco de crímenes contra la humanidad, a los que añadirá delitos contra las personas y
contra Altos Organismos de la Nación".

También fija el ámbito temporal de su indagación judicial señalando tres épocas de investigación: "la represión masiva a través de los Bandos de 17 de julio de 1936 a febrero de 1937; la de los Consejos de Guerra, desde marzo de 1937, hasta los primeros meses de 1945; y la acción represiva desde 1945 hasta 19522.

En la misma resolución señala la existencia de lo que considera dificultades ("escollos") en la investigación judicial que comienza y concreta en la irretroactividad de la ley; la consideración de delitos permanentes especialmente del delito de detención ilegal; la aplicación de la ley de amnistía; la competencia del juzgado y la identificación de las personas responsables; y la protección a las víctimas. Sobre cada uno de estos extremos desarrolla una motivación. Anticipa la pérdida de su competencia "una vez certificada oficialmente la defunción de todos los altos responsables".

Este Auto fue recurrido por el Ministerio fiscal interesando su nulidad ante el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el 20 de octubre de 2008. Se cuestionaba, precisamente, el contenido argumental de cada uno de los "escollos" que el magistrado instructor había fijado como desarrollo de su argumentación. El 18 de noviembre siguiente, una vez que la policía judicial aportó documentación acreditativa del fallecimiento de las 35 personas contra las que se dirige la investigación, el magistrado acuerda la extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento de las personas imputadas respecto a los delitos que investigaba y acuerda inhibirse en favor de los juzgados competentes territorialmente para la exhumación de las fosas que han sido identificadas y las que en el futuro se identifiquen.

El recurso interpuesto por el Ministerio fiscal fue resuelto por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el 2 de diciembre de 2008 argumentando que: "esta resolución no afecta al legítimo derecho de las víctimas de la guerra civil –todas- y la dictadura del general Franco, de recuperar los restos de sus seres queridos, dignificarles y honrar su memoria...".... "la Audiencia Nacional y, por lo tanto, el Juzgado Central de instrucción no 5 carecen de competencia objetiva para la investigación de los hechos y presuntos delitos a que se refiere el auto de 16 de octubre de 2008"

Continuará.

viernes, 6 de julio de 2012

SENTENCIA DE LA SECCION 6ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00382/2011
RECURSO DE APELACION (LECN) 425/11

En OVIEDO, a siete de Noviembre de dos mil once. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº 382/11

En el Rollo de apelación núm. 425/11 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 422/10 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Piloña, siendo apelantes DOÑA Laura Y DON Jose Ángel , demandantes en primera instancia, representados por el Procurador DON ANTONIO SASTRE QUIROS y asistidos por el Letrado DON JOSE ENRIQUE CARRERO-BLANCO MARTÍNEZ-HOMBRE; y como parte apelada DON Agapito Y DOÑA Tomasa , demandados en primera
instancia, representados por la Procuradora DOÑA MARIA DOLORES LOPEZ ALBERDI y asistidos por el Letrado DON FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ RIVERA; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.
ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Piloña dictó sentencia en fecha 26 de Mayo de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Jose Ángel Y D.ª Tomasa , con imposición de las costas procesales a la parte actora."
SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de Noviembre de 2011.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que el matrimonio actor ejercita en forma acumulada acción declarativa de propiedad referida a la finca registral num. NUM000 del Registro de Infiesto, denominada DIRECCION000 , sita en el barrio de Caneya, localidad de Villamayor, descrita en su hecho primero, con la de previo deslinde del viento Oeste de la misma con el Este de la colindante, del mismo nombre, propiedad de los demandados, en los términos que resultan del informe pericial del Ingeniero Técnico Agrícola Don Gumersindo , que otorga a la misma una superficie de 788 m2, frente a los 724 registrados, con la consiguiente solicitud de rectificación de este dato superficial en el Registro y actualización de los datos de identificación de sus linderos Este y Oeste para hacer constar sus actuales propietarios.
La razón de la desestimación estriba en no reputar acreditado que el titulo de dominio ampare la declaración de propiedad sobre esa mayor superficie asi como improcedente el deslinde al no existir confusión alguna de tal lindero por reputar que el mismo estaba perfectamente identificado en referencia a la línea que resulta de los planos catastrales de ambas. 

Recurre tal pronunciamiento desestimatorio la parte actora, reiterando en esta alzada tales pretensiones e impugnando el mismo en base a la denuncia de existencia de error en la valoración de la prueba centrado esencialmente en la indebida prevalencia que la Juzgadora de Primera Instancia ha dado a la testifical para formar su convicción frente a la documental representada por los títulos de dominio de ambas partes, denuncia a la que añade la indebida aplicación en la misma de la doctrina jurisprudencial sobre el requisito exigido para el ejercicio de la acción declarativa de propiedad, consistente en el cuestionamiento de la litigiosa por parte de los demandados que aquí se afirma concurrente desde el momento en que estos últimos se han empeñado en sostener que la superficie de su finca llega hasta la base o sótano sobre el que está instalada una caravana que los actores han construido en la suya, en las inmediaciones de ese viento de colindancia, lo que supone desconocer que su propiedad se extiende dos metros a partir de la citada base, al haber dejado en el momento de su construcción la distancia mínima legal exigida por el art. 582 del CCivil.

SEGUNDO.- A los efectos de fijar los términos del debate sometido a la decisión de la Sala debe comenzar por hacerse referencia a la reiterada la jurisprudencia del TS recogida entre otras muchas, con amplia cita de precedentes en su sentencia de 23 de diciembre de 1999 , admitiendo la posibilidad del ejercicio acumulado de la acción declarativa y/o reivindicatoria con la acción de deslinde cuando lo que se solicita es que la declaración de propiedad alcance la extensión objetiva que resulta del concreto deslinde o relimitación de la línea de colindancia postulada en la demanda. En estos casos, como recuerda la también sentencia del TS de 16 de noviembre de 2005 , la relimitación del ámbito objetivo de una y otra se resuelve dando prioridad a la deslinde dado que el litigios versa sobre la fijación del lindero o exacta línea de separación de dos fincas colindantes entre si, cuya mutua propiedad está reconocida por los litigantes y en el que lo que se pide es el reconocimiento del dominio sobre determinada franja que la parte actora pretende forma parte integrante de su finca y el demandado niega esa pertenencia arrogándose su propiedad. 

Este es precisamente el debate que aquí se plantea, ya que con el ejercicio de las acciones acumuladas lo que los actores pretenden es delimitar la finca de su propiedad por el viento de colindancia con la de los demandados por entender que la línea de división pretendidos por estos últimos desde que adquirieron la misma en el año 2008, haciéndola coincidir con la que resulta de los planos catastrales de ambas, no se corresponde con la que es procedente según los títulos originarios de propiedad de ambas fincas que una y otra parte ostentan, siendo esa la razón por la que adjuntan a su demanda un informe pericial con un concreta propuesta de delimitación y postulan la declaración de propiedad con la extensión objetiva que resulta del mismo, declaración de propiedad cuya procedencia los demandados niegan defendiendo la ausencia de confusión de linderos en cuanto estos son los que resultan de los planos catastrales de ambas fincas, coincidentes con los de la partición privada de la finca matriz de que ambas proceden, llevada a cabo en el año 1956, a partir de la cual cada uno de los adjudicatarios de las parcelas segregadas habría entrado en la  posesión de las que ya entonces estaban perfectamente identificadas, como cuerpo cierto, criterio este que es en ultima instancia el acogido en la recurrida.
TERCERO.- En la resolución del precedente objeto de debate, ha de partirse del siguiente relato de hechos que resulta debidamente acreditado de una valoración conjunta de la prueba obrante en autos, muy especialmente de la documental, referida a los títulos originarios de dominio de ambas partes y periciales practicadas a su instancia respectiva, prueba la citada que no puede reputarse desvirtuada por el resultado de la prueba testifical a la que la sentencia de instancia indebidamente da prevalencia sobre las mismas.
1º/ Las fincas urbanas colindantes de actores y demandados, ambas de idéntica denominación, DIRECCION000 , sitas en el barrio de la Caneya concejo de Villamayor, proceden de la división en tres de
una matriz del mismo nombre que perteneció originariamente en su día a Don Rubén , abuelo de la actora, Doña Laura y de la persona que vendió a los demandados la suya, Don Abilio , en Escritura otorgada el 3 de octubre de 2008. Esa división en tres fincas independientes se llevó a cabo en el cuaderno particional de la herencia del citado Don Rubén realizado de común acuerdo por sus herederos en el año 1956 (doc. 3 de la demanda orante al f. 12 y ss de los autos). En el citado cuaderno la división se efectuó otorgando a cada una de las tres parcelas segregadas una concreta superficie, asi concretamente a la finca que quedaba enclavada entre las otras dos, hoy la de los actores, 724 m2, a la situada mas al oeste, la de los demandados 563m2, y la situada mas al Este 885 m2. 

2º/Esa superficie otorgada en el titulo originario es la misma que figura en el asiento de inmatriculacion correspondiente a la finca de los actores, que tuvo acceso al Registro en virtud de la Escritura de Compraventa que a favor del matrimonio otorgo el padre de la actora Don Emiliano , a quien le había sido adjudicada en el citado cuaderno particional, Escritura a cuyo otorgamiento había precedido un contrato privado del año 1975.

3º/ Esa coincidencia de superficie entre la escriturada y la que se consigna en el titulo originario no concurre en la de los demandados, debido al hecho de que cuando se in matriculó la misma en el Registro, por la vía del art. 205 de la LH , en el año 2002, se fijó su extensión tomando en consideración la que resultaba de la certificación y planos catastrales, que en aquella fecha otorgaban a la misma 735 m2.

4º/En el momento de proceder a esa división en el citado cuaderno, en contra de lo invocado por los demandados, no puede reputarse debidamente acreditado que se hubiera fijado sobre el terreno signo físico alguno de delimitación de las tres parcelas, y aunque según afirmó el testigo Don Bernardo, heredero que había intervenido en la partición como hijo que era del propietario originario, posteriormente se pusieron muñones o mojones, lo cierto es que éstos según igualmente el mismo reconoció, desaparecieron hace muchos años debido al destino de labor que tenían las dos fincas hoy litigiosas. En la realidad física la única que aparece perfectamente delimitada desde hace años y cerrada sobre si es la porción situada mas al Este, con la que linda por ese viento la de los actores, debido al hecho de que sus propietarios procedieron a su cierre a medio de postes de estacas o mallas de alambre, en los términos que recogen las fotografías obrantes en los informes periciales, cierre que se llevó a cabo sin ajustarse a la superficie que a la misma se habia otorgado en la cuaderno, al dejar fuera del mismo una superficie superior a los 120 m2, en extremo que es reflejado en ambos informes periciales. La conformidad de los actuales propietarios de esa tercera porción segregada, que hoy integran las parcelas catastrales NUM001 y NUM002 , con la línea de delimitacion que las separa de la finca de la actora, la catastral numero NUM003 , hace que sus propietarios sean del todo ajenos al actual objeto de debate en este procedimiento.
5/ En contra de lo afirmado en la recurrida, las otras dos fincas procedentes de esa división en su viento de colindancia carecen en la actualidad y desde hace muchos años de signo físico alguno de separación aceptado por ambos colindantes que indique cual es la línea divisoria que las separa. Esa indeterminación no generó problema alguno entre los colindantes, al permanecer ambas en el seno de la familia, pese a que los actores en el año 1983, en la parte de su finca colindante con la que entonces era de su familia, construyeron un sótano de hormigón sobre el que instalaron una caravana en la que existen ventanas abiertas al lindero común que permanece en el mismo estado en la actualidad. Los problemas de delimitación surgieron a partir de la venta de esa tercera parcela situada mas al Oeste a los demandados, terceros ajenos a la familia, que la adquirieron de un nieto del propietario originario, en virtud de Escritura publica otorgada el 3 de octubre de 2008. El conflicto se genera en el momento en que estos últimos, partiendo de la superficie que a la finca adquirida otorga su titulo de propiedad, efectúan inicialmente un cierre del lindero colindante con la de los actores, a medio de estacas de madera, (fotografía obrante a la Pág. 3 del informe pericial), que posteriormente ante la discrepancia de éstos retiran. No consta acreditado por el contrario que los actores hubieran situado cierre alguno de su finca haciéndolo coincidir con el limite de la base del sótano, el testigo propuesto por los demandados Don Victorino , (minuto 42,42 reproducción videográfica acto del juicio), lo que afirmo fue que hace años a instancia de los mismos efectuó una medición y coloco unas estacas, pero igualmente afirma que habia un hueco que las separaba de la caravana, sin concretar su extensión. Por su parte el también testigo Don Adriano , (minuto 33,31 reproducción videográfica) que intervino en su condición de agente inmobiliario en la venta realizada a los demandados en el año 2008, lo que afirma es que la finca estaba perfectamente delimitada en el plano del catastro y Escritura.
6º/ El deslinde propuesto por los actores, en base al informe pericial adjuntado a la demanda, parte de la superficie originaria otorgada en el cuaderno particional a cada una de las fincas y de la circunstancia de existir, en relación a la atribuida a la matriz en el cuaderno, un ligero exceso de cabida, en cuanto la misma en la realidad física según las mediaciones realizadas por ambos peritos tiene 44m2 mas, esto es un 2,03% superior que aplicado a las mediaciones obrantes en el mismo otorgarían a la de los actores una superficie de 738 m2 y a la de los demandados 574m2. El resto hasta aquella que pretenden se extienda la declaracion de propiedad, seria el resultado de distribuir, la superficie que los titulares de la tercera parcela dejaron fuera del cierre de la misma, entre las otras dos procedentes de la misma segregación, reparto que según el informe pericial de la actora justificaría igualmente el incremento de la finca de los demandados desde los 563 m2 atribuidos en el cuaderno particional, hasta los actuales que se hacen constar en la ultima certificación catastral referida a la misma aportada con la demanda como doc. 12 obrante al f. 109 de los autos.

CUARTO.- Pues bien a partir de tal relato de hechos, la acción de deslinde debe ser acogida. Esta ultima es sabido tiene como finalidad la individualización de los predios mediante la grafica fijación de la línea de su polígono con la eliminación de la situación de incertidumbre respecto a su concreta extensión superficial, requiriendo por ello como presupuesto necesario la existencia de una situación previa de confusión de linderos.
Esa confusión aquí concurre con independencia de que con anterioridad a la adquisición por los demandados de una de ellas, no hubiera surgido problema alguno de relimitación entre los entonces propietarios, pues esto ultimo se debió, no como aprecia la recurrida, a la existencia de signos claros de delimitación entre ambas aceptados como tales por los mismos, sino al hecho de que ambas fincas permanecieron hasta su adquisición por los demandados en el seno de la familia. Lo que parece evidente es que no puede aceptarse sin mas como signo de delimitación la que resulta de los planos catastrales, que es en definitiva la pretendida por los demandados, y en que se basa el perito que ha informado a su instancia en estos autos, y que la hace coincidir con la base del sótano de fabrica donde se asienta una caravana. Los planos catastrales, no pueden reputarse sin mas signo inequívoco de deslinde desde el momento en que los datos catastrales carecen de eficacia en el orden civil como es bien sabido y asi ha tenido ocasión de señalarlo con absoluto reiteración la jurisprudencia ( STS de 16-12-1988 ; 2-12-1998 y 23 de diciembre de 1999 , y que reitera la mas reciente de 8 de julio de 2011 ) para acreditar el dominio y su concreta extensión objetiva, no pasando de ser meros indicios, indicios aquí claramente desvirtuados por la concreta superficie que a ambos fincas colindantes atribuye el titulo originario de que proceden, el tan mentado cuaderno particional del año 1956. Tanto mas cuando La superficie consignada en el cuaderno particional, es sustancialmente coincidente con la realidad, con ese ligero exceso de cabida apreciado en las mediaciones realizadas por ambos peritos, no pudiendo la misma reputarse desvirtuada por los datos catastrales, ni los regístrales, fundados exclusivamente en estos últimos. 

Ello es asi porque si bien la superficie consignada en los títulos de dominio es un dato secundario para la identificación de las fincas, en supuestos como el de autos, en que las fincas litigiosas proceden de la división de otra, ese dato cobra espacial relevancia, cuando al llevar a cabo la misma no se fijo sobre el terreno mas signo de delimitación que la colindancia entre ambas que resultaba de la respectiva superficie atribuida a una y otra, y como aquí sucede por el resto de sus vientos, al igual que la originaria están perfectamente delimitados.
A partir de esa realidad lo que no puede compartirse es la convicción de la Juzgadora de existir un acto propio de los actores aceptando como línea de deslinde la que resulta de la proyección sobre el terreno de los planos del catastro. Ello no es asi desde el momento en que en el expediente instado por los mismos ante tal organismo unido a los autos como diligencia final, estos adjuntaron dos planos, uno con la solicitud inicial de rectificación instada el primero de octubre de 2008 ( f. 229 de los autos), anterior por ello a la adquisición por los demandados de la finca colindante, en el que reflejaban una separación clara de la línea de deslinde de la representada por la base del sótano de hormigón donde se asienta la caravana, separación que en forma mas clara vuelve a reflejarse en el adjuntado al recurso de reposición articulado contra la inicial denegación de tal organismo, en octubre de 2009 y que obra al f. 221 de los autos.
La propia construcción del sótano destinado a instalar sobre el mismo una caravana con ventanas abiertas y vistas rectas sobre la finca colindante, realizada ya en el año 1983, pugna abiertamente con esa aceptación de la línea del sótano como signo de delimitación, ya que carece de toda lógica y razón de ser que sin necesidad alguna, dada la superficie de la finca, instalen ese sótano, en el limite y pegado al lindero, sin respetar la distancia mínima legal establecida en el art. 582 del CCivil , y que ello se realice al vista ciencia y paciencia del propietario de esa finca colindante, que en ningún momento consta opusiera objeción alguna durante todos estos años a esa instalación.
QUINTO.- Existiendo como existe confusión de linderos en la zona de colindancia de ambas fincas de actores y demandados, la determinación de la línea de deslinde ha de ajustarse a los criterios legales establecidos en el CCivil, art. 385 y ss. En este caso es evidente que la línea de separación no puede basarse en los respectivos títulos al carecer los mismos de datos suficientemente expresivos para permitir su fijación indubitada, dado que ya se ha razonado que estos se limitan a señalar su colindancia y respectiva superficie, siendo la reflejada en el actual titulo de los demandados notoriamente errónea, al basarse en datos catástrales, que incluso posteriormente fueron modificados a la baja manteniendo la misma configuración en los planos.

Tampoco pueden ser aceptados los signos de delimitación pretendidos por los actores, trazado de tubería de saneamiento y cierre de mampostería del lindero Norte de ambas, por cuando se argumenta en la recurrida, signos que en todo caso no han sido determinantes en el informe pericial adjuntado a la demanda a la hora de fijar la línea de separación propuesta, pues según manifestó el perito que lo elaboró en aclaraciones, (a partir minuto 49,46 de la reproducción videográfica el acto del juicio) esta ultima es el resultado de efectuar un reparto proporcional del exceso de cabida que existe en la realidad física entre las superficies dadas en el titulo originario a las dos fincas segregadas sobre las que se plantea el deslinde.

El criterio por ello a seguir, ha de ser este ultimo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 387 del CCivil, dado que en el mismo se establece esa solución de distribución proporcional del aumento, cuando la superficie atribuida a las fincas en los títulos originarios se presenta errónea, al alcanzar una inferior a la que ofrece el terreno en conjunto de ambas en la realidad física. Ese supuesto es el de autos, si se tiene en cuenta que según las mediciones que obran en los dos informes periciales practicados a instancia de una y otra parte, la superficie del terreno en conjunto de ambas, es superior a la suma de las atribuidas a las mismas en el Cuaderno particional, 1395m2 según el informe pericial de los actores, y 1416 según el de los demandados.
Ese exceso proviene de un doble orden de razones, el retranqueo que de su línea de delimitación que han efectuado los adjudicatarios de la parcela segregada num. 3, la situada mas al Este, dejando fuera de su cierre una superficie superior a los 120 m2 y del exceso de cabida que en realidad tenia la finca matriz, sobre la consignada en el cuaderno. La solución propuesta en la demanda en base al plano 3 del informe pericial adjunto a la misma se ajusta a este criterio, en cuanto distribuye ese exceso de cabida existente en la realidad, en forma proporcional a las superficies que ambas fincas tienen en el titulo originario, beneficiando incluso a la de los demandados, en cuanto de una superficie originaria de 563m2, pasan a ostentar 628, esto es 65m2 mas, mientras los actores pasan de 725 a 788, 63 m2 mas.
SEXTO.- Procede por todo ello estimar la demanda y el presente recurso, con la consiguiente no imposición de costas en esta alzada. En relación a las de la primera instancia, las dudas de hecho que planteaba la discrepancia entre las superficies consignadas en los títulos originarios, los regístrales y  catastrales, y que ha tenido que ser resuelta en este procedimiento justifican en este caso hacer uso de la facultad de no imposición reconocida en el art. 394.1º " in fine" de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

F A L L O

Se acoge el recurso de apelación deducido por DOÑA Laura Y DON Jose Ángel , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Infancia de Infiesto en autos de juicio ordinario num. 422/2010 a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar con estimación de la demanda deducida por los mismos contra los demandados DON Agapito y DOÑA Tomasa , se acuerda la practica del deslinde del viento Oeste de la finca registral num. NUM000 , denominada DIRECCION000 , sita en el Barrio de la Canela ( Villamayor-Piloña), propiedad de los actores, Este de la colindante del mismo nombre propiedad de los demandados, de acuerdo con la línea de separación discontinua en rojo reflejada en el plano num. 3 del informe pericial del Ingeniero Técnico  Agrícola Sr. Gumersindo.
Se declara asi que la propiedad de los actores sobre la misma alcanza a la extensión objetiva que deriva del citado deslinde que habrán de respetar los demandados propietarios de la finca colindante, y se acuerda igualmente la remisión del correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad de Infiesto para que proceden a practicar en la inscripción de la misma, la rectificación de superficie que resulta del citado deslinde, sustituyendo la actual de 724 m2 por la de 788 m2 y actualizando sus linderos, señalando concretamente los siguientes: " al Este con Hugo y Severino ; y al Oeste, con propiedad de Agapito y Tomasa ". 

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.
Asi por esta sentencia que es susceptible de recurso de casación (por la vía del interés casacional) y extraordinario por infracción procesal, lo pronuncia, manda y firma la Sala.

martes, 3 de julio de 2012

EL LIO DE LAS SUBIDAS DE TASAS (EN PILOÑA)


Como consecuencia de la existencia de una serie de facturas impagadas por el Ayuntamiento, que superan el millón y medio de euros, y de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto Ley 4/2012, de 24 de febrero, el equipo de gobierno se vio obligado a redactar un plan de ajuste para poder asumir la operación de crédito que debía contratar para que los proveedores pudieran cobrar las facturas. Y aquí empezaron los problemas, porque el equipo de gobierno sacó adelante con el voto de calidad de la alcaldesa por los pelos y gracias a la ausencia de Conchita García. El 30 de marzo fue la Alcaldesa al pleno sin hacer los deberes porque no fue capaz de llegar a un acuerdo con nadie. Ante esta actitud que se ha de calificar como irresponsable, me surgen una serie de dudas, ¿por qué no cedió en sus pretensiones para así aprobar con respaldo suficiente un plan de ajustes que se pueda después aplicar? ¿De qué sirve aprobarlo por los pelos si después ninguna de las medidas incluidas van a ser aprobadas? De lo que estoy seguro es que la Alcaldesa pretende seguir tirando para adelante como sea, sin pararse a pensar en las consecuencias de sus actos. Más bien está centrando su gestión política en cómo echarle la culpa a la oposición. Con este asunto, ya ha iniciado su campaña mediática. Con chantaje moral con claros tintes propagandísticos incluidos. En efecto, se trata de repetir que si no se aprobaba el plan de ajustes y sus medidas, que el Ministerio de Hacienda retendría las cantidades que el Ayuntamiento recibe de los impuestos estatales en los que participa, y si eso ocurre no se podrían pagar las nóminas de los trabajadores municipales.

Pues bien, en esa campaña propagandística orquestada, en mi opinión, existen dos inexactitudes de entre las afirmaciones formuladas por parte del equipo de gobierno. Una de ellas, que es sobre la que pivota toda la polémica municipal, que es la cuantía de subida de las tasas que propone el gobierno local, que es de un 50% este año y otro 50% el año que viene. Según manifestaron debería ser así puesto que es necesario que las tasas financien íntegramente los servicios que se prestan. A esto opongo una objeción en base al art. 7 del arriba citado Real Decreto-Ley. Como se suele decir en mi profesión, salvo opinión mejor fundada en derecho, entiendo que una subida inferior a la planteada es perfectamente legal, puesto que, en la letra c) del apartado 2 del art. 7, y cito textualmente, dice: “Una adecuada financiación de los servicios públicos prestados mediante tasa o precios públicos, para lo que deberán incluir información suficiente del coste de los servicios públicos y su financiación;” No entiendo que dentro de la expresión “adecuada financiación” esté implícita la imperiosa necesidad de que los gastos sean sufragados única y exclusivamente por las tasas. Además de ser así, ciertas actividades no tendrían mucho sentido que siguieran bajo el paraguas del Ayuntamiento. Para eso que se encargue el sector privado de promoverlas.

Por otra parte, una subida tan salvaje, como la propuesta por el equipo de gobierno, puede llegar a ser contraproducente, ya que podría podría acabar resultando deficitario la actividad o servicio que se pretende pagar íntegramente mediante las tasas. Pongamos, a modo de ejemplo, las tasas de la piscina, ya que está en boca de todos por los motivos que todos conocemos. Si se sube como pretende el gobierno local podría producirse un efecto disuasorio. Recordemos que las piscinas municipales de Nava y Arriondas no es tan muy lejos de Infiesto, no digamos ya de otras zonas del concejo más próximas a estos municipios. Por no olvidarnos de que a más de uno le podría compensar ir a la playa. En definitiva, ¿la Alcaldesa ha pensado en la posibilidad de que, con su magnífica propuesta, asistan, por ejemplo, a la piscina sólo la mitad de los que suelen ir? ¿Con la mitad de usuarios se podrían pagar todos los costes? Y si esto ocurre, ¿qué piensa hacer? ¿Subir aún más las tasas? En fin, me parece que no tuvo muy presente que Piloña compite con sus concejos limítrofes, principalmente, Nava, Cabranes y Parres.

En cuanto a la subida de las tasas de basura y agua, no niego la necesidad de que se actualicen, pero una cosa es una subida razonable y otra es pretender que sea del 50% este año y de otro 50% el siguiente. Es más, es un disparate, no sólo porque supondría, como primer efecto, un descenso en el consumo, puesto que si del salario se detrae más dinero para pagar impuestos y tasas, habrá menos para el consumo dentro del concejo, lo que ocasionará que el comercio local se resienta aún más. El segundo efecto que podría darse, y dada la tasa de paro que tenemos, podrían aumentarse considerablemente los impagos. Hay mucha gente que antes que dejar de comer optarán por no pagar algunos recibos, como podrían ser los de la basura y el agua. ¿La Alcaldesa qué piensa hacer si se produce este aumento? ¿Ordenará, como es debido, la ejecución forzosa de las obligaciones tributarias? ¿Qué bienes lograrán embargar? El sueldo, no, porque no tienen. Sólo una vivienda que está hipotecada que pagan a duras penas gracias a la ayuda familiar.

En cuanto a la segunda inexactitud, es la vertida por el portavoz socialista, el Sr. Cuevas, en la que afirmaba que si no se aprobaban las subidas de tasas que ellos solitos aprobaron que el Ministerio de Hacienda retendrá lo que le corresponda al Ayuntamiento en concepto de impuestos estatales. Según mi entender, y salvo criterio mejor fundado en Derecho, esto sólo se produciría en el caso de que el Ayuntamiento dejara de abonar las cuotas del crédito a amortizar, suscrito para el pago a los proveedores. Y esto es así puesto que el art. 11 textualmente dispone que:

En el caso de que las entidades locales no concierten la operación de endeudamiento citada, o en el caso de que la hayan concertado e incumplan con las obligaciones de pago derivadas de la misma, el órgano competente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas u organismo público competente efectuará las retenciones que procedan con cargo a las órdenes de pago que se emitan para satisfacer su participación en los tributos del Estado, sin que pueda afectar al cumplimiento de las demás obligaciones derivadas de las operaciones de endeudamiento financiero contempladas en el plan de ajuste.”

Como se podrá comprobar con la lectura de dicho artículo, sólo sería posible en el caso de que el Ayuntamiento decida no concertar la operación de endeudamiento o, de haberlo concertado, decidan no pagar el préstamo. Es, entonces, cuando actúa Hacienda reteniendo la cantidad suficiente como para ir satisfaciendo las amortizaciones del crédito, además la retención que se practique por el Gobierno central no podrá afectar al cumplimiento de las demás obligaciones comprometidas en el plan de ajuste. Porque, es más, mientras que se pague el crédito y se cumpla con la legislación vigente de estabilidad presupuestaria, al Estado le importa bien poco si suben o bajan las tasas. Por lo que afirmar que uno de los efectos de la citada retención del Estado sea que no se puedan pagar las nóminas de los empleados municipales no resulta muy ajustado a la realidad, sino más bien es un intento de escurrir el bulto y derivar las responsabilidades a otros.

Dicho lo cual, sigo insistiendo en que la Alcaldesa debe asumir su situación, que es la de gobernar en minoría. Por eso, debe negociar, como hacen otros regidores que están en su misma situación, y para ello debe ser flexible a la hora de sentarse a hablar con los portavoces de la oposición. Y si tiene que ceder en mucho, ha de hacerlo, porque más vale un mal acuerdo que seguir dejando pasar los días, meses y años sin poder aprobar, por ejemplo, un simple presupuesto que derogue el de 2009. Pero si sigue en sus trece, la principal responsabilidad recaerá en ella, algo que ya están viendo muchos piloñeses por mucho que intente derivar la responsabilidad a los ediles de la oposición. 

Publicado en la edición de junio de la Crónica de Piloña