SENTENCIA QUE ABSUELVE A GARZÓN, DE 27 DE FEBRERO DE 2012, PARTE V Y ULTIMA, FUNDAMENTOS DE DERECHO 6 Y 7

Continua el Alto Tribunal, en el FD número 6, concluyendo que:

“1.- La situación puesta de manifiesto por las víctimas, que comparecen en el Juzgado Central nº 5 exponiendo su situación y demandando la tutela del órgano judicial, de acuerdo con nuestra cultura actual sobre Derechos Humanos, es una denuncia de delitos contra la humanidad. En efecto, en la medida en que se refería la desaparición de personas y cuerpos de los fallecidos, fusilamientos, ejecuciones extrajudiciales, detenciones ilegales etc., realizados siguiendo un plan sistemático de ejecución, como resulta de algún Bando u Ordenaciones, y de su realización simultánea en tiempo y espacio.

2.- Las denuncias interpuestas determinan al Juez al examen del derecho aplicable y, en su caso, a la adopción de medidas referidas al hallazgo de un cadáver en condiciones de sospechosa criminalidad.

3.- La asunción de competencia por el Juzgado Central nº 5 de la Audiencia Nacional del que era titular el magistrado acusado, que se realiza en el auto de 16 de octubre de 2008, contienen algunas argumentaciones erróneas. Se efectúa una interpretación de las normas aplicables a los hechos, particularmente en lo referente a la incoación del proceso y a la asunción de competencia, que entra en colisión con las normas y la interpretación de la misma que consideramos procedente. Colisiona también con la Ley de amnistía de 1977 y los preceptos reguladores de la prescripción, con la determinación de los posibles imputados y con la subsunción de los hechos en la norma penal que aplica. Ello conlleva una actuación jurisdiccional errónea, que ha sido corregida mediante la utilización del sistema de recursos previstos en la ley, de manera que ha sido el órgano jurisdiccional competente, el Pleno de la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional, quien ha resuelto el conflicto que le fue planteado. Efectivamente, en su resolución de 2 de diciembre de 2008, declara la falta de competencia objetiva del Juzgado Central nº 5 para la investigación de los hechos y presuntos delitos a los que se refiere el auto de 16 de octubre de 2008.

4.- La actuación del juez al dictar el auto fue dirigida a disponer la tutela que le reclamaban quienes eran víctimas de unos delitos hoy día calificables como delitos contra la humanidad, que se encontraban en una situación de objetiva desigualdad respecto a otras víctimas de hechos

sustancialmente similares y coetáneos en el tiempo de la guerra civil. Es cierto que las leyes y disposiciones posteriores a la Ley de Amnistía, que culminan con la Ley de Memoria Histórica, han reparado, en gran medida, las consecuencias de la guerra y posguerra, pero no han concluido las actuaciones concretas en orden a la localización y recuperación de los cadáveres para su homenaje y procurar la efectiva reconciliación que la Ley de Amnistía persiguió.

5.- La interpretación que el magistrado realiza en el auto de 16 de octubre de 2008 y que reitera en el de 18 de noviembre siguiente, aunque errónea, ha sido empleada por otros operadores jurídicos que han argumentado en términos similares a los contenidos en los mencionados autos. Así, destacamos el informe del Ministerio fiscal en la demanda de amparo interpuesta por un familiar de un enterrado en una fosa común que pretendía, una vez localizado el cadáver de su familiar, actuar penalmente contra las personas que citaba en un escrito dirigido al Juzgado. Este rechazó la pretensión penal sobre la base de la amnistía y la prescripción y su resolución fue confirmada por la Audiencia provincial de Córdoba. La demanda de amparo se interpuso contra la resolución de la Audiencia que desestima la apelación contra el auto de archivo. Esta denuncia ante el Tribunal Constitucional fue apoyada por el Fiscal empleando una argumentación en gran medida similar a la utilizada por el magistrado en citados autos de 16 de octubre y 18 de noviembre de 2008. La demanda de amparo fue rechazada por el Tribunal Constitucional por auto 333/2008, de 27 de octubre, sin analizar los argumentos de apoyo del Ministerio fiscal, pues "sólo al demandante corresponde la carga de la argumentación, sin que ni siquiera al propio Tribunal pueda corresponder una labor de integración de los defectos argumentales de los que puedan adolecer las demandas de amparo".

Del mismo modo el informe del Ministerio fiscal en las Diligencias previas 211/2008 del Juzgado Central nº 2 de la Audiencia Nacional, en el que argumenta sobre la subsunción de unos hechos acaecidos durante la Segunda Guerra Mundial en los delitos de genocidio del art. 607 del Código penal por aplicación de los principios de Nuremberg, utilizan argumentos similares.

También constan documentalmente resoluciones del Comité Interamericano de Derechos Humanos, aplicando retroactivamente el Pacto de San José de Costa Rica. Igualmente, sobre la imprescriptibilidad y la no procedencia de amnistía respecto a delitos contra la humanidad, existen resoluciones y Sentencias del Consejo de Europa y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que evidencian una expansión creciente de la cultura y del contenido de los derechos humanos. Entre estas resoluciones destacamos la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de enero de 2006, caso Kolk y Kislyly contra Estonia, a la que ya nos hemos referido con anterioridad. El Tribunal en interpretación del art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que, dispone la vigencia del principio de legalidad en términos similares a los del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el que, tras asegurar su vigencia y el principio de irretroactividad, declara que: "el presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona culpable de una acción o de una omisión que en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas".

De acuerdo a esta doctrina, que vuelve a evidenciar la fuerza expansiva de los derechos humanos, es posible una investigación y, en su caso, una condena por delitos contra la humanidad sin vulnerar el principio de legalidad, pero para ello es preciso que el contenido incriminatorio de los hechos sea, de alguna manera, conocida por los infractores o que lo sea para el país al que pertenecen como miembros de un aparato de poder. En el caso, dos responsables del Ministerio del Interior ruso, ocupante de la República báltica de Estonia, en el año 1949 procedieron a la deportación de una familia y en 1994 fueron condenados por los tribunales de la República Estonia, una vez recuperada la independencia, por delitos contra la humanidad considerando su imprescriptibilidad de acuerdo al Derecho penal internacional. El Tribunal afirma el conocimiento de la tipicidad por Rusia por su participación en la redacción de los principios de Nuremberg, como potencia vencedora, y su pertenencia a las Naciones Unidas que, definitivamente los aprobaron el 11 de diciembre de 1946. En definitiva, esta Sentencia destaca la validez universal de los derechos humanos y su aplicación incluso cuando no aparece su punición en el ordenamiento interno del país, aunque requiere el conocimiento de su vigencia al tiempo de los hechos.

En el siguiente fundamento de derecho, y último, el séptimo, reproduce los elementos esenciales del delito de prevaricación judicial: el sujeto activo, un juez o magistrado; el medio de su comisión, dictar sentencia o resolución injusta; y, como elemento subjetivo, que el juez o magistrado lo dicte a sabiendas de su injusticia. Detallando estos elementos, por ejemplo, refiere que “En la reciente Sentencia de esta Sala, STS 79/2012, de 9 de febrero, recaída en un proceso inmediato anterior al presente y contra el mismo acusado, hemos expuesto y reiterado nuestra interpretación del delito de la prevaricación con explicación detallada de los supuestos en los que ha sido subsumida la tipicidad de la prevaricación, destacando cómo la esencia de la misma no es la contradicción al Derecho, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el abuso de la función, en definitiva, la infracción del deber. En esta jurisprudencia destacamos los dos elementos de la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles - independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. El otro elemento, el subjetivo del tipo aparece integrado por la expresión "a sabiendas" es decir la conciencia, o la indiferencia, de estar dictando una resolución con total abandono del principio de legalidad y de unas interpretaciones usuales y admisibles en Derecho en aquellos casos en los que la norma puede ser susceptible de diversas interpretaciones. Estos elementos deben ser puestos en relación con la condición del juez técnico en Derecho y por tanto conocedor del Derecho y de la ciencia jurídica.”

Según ha declarado probado el Tribunal, y ha razonado seguidamente, entiende que se han cometido errores que han sido objeto de revisión y constatación por el órgano encargado de revisar la actuación del ahora ex juez. Entienden que la falta de acierto en la legalidad y la injusticia, no son lo mismo, pues la legalidad lo reseña la ley y la interpretación judicial competente y la injusticia supone un plus adicional, que supone el conocimiento de que se está actuando de manera arbitraria.

“Por otra parte, las resoluciones tenidas por prevaricadoras por la acusación, los autos de 16 de octubre y 18 de noviembre de 2008, son, de alguna manera, consecuencia uno del otro. En el primero se afirma la competencia, si bien supeditada a la comprobación del fallecimiento de las personas que designa como imputadas en los hechos. En el segundo auto, dictado tan pronto le consta fehacientemente la muerte como causa de extinción de la responsabilidad penal de todos los imputados en la instrucción, acuerda la inhibición de la causa a los juzgados territorialmente competentes. No es, por lo tanto, congruente, plantear la denuncia por prevaricación respecto a los dos autos, pues en uno se afirma y en el otro se niega la competencia. Respecto a la contradicción entre el auto de 16 de diciembre de 1.998, por el que se rechaza de plano la querella presentada por los sucesos acaecidos en Paracuellos del Jarama, y el contenido argumental del auto de 16 de octubre de 2.008, sobre los que la acción popular ha justificado el conocimiento de la prevaricación, destacamos que los diez años transcurridos entre una y otra resolución ponen de manifiesto un cambio de opinión jurídica sobre unos hechos, con independencia de sus autores y puede ser debida a la distinta concepción del sustrato de protección y de la fuerza expansiva de los derechos humanos en los últimos tiempos. Los cambios de opinión, debidamente razonados, no son presupuesto de la prevaricación. En todo caso, el contenido del auto de 16 de diciembre de 1.998 era correcto al afirmar en los hechos la vigencia de la ley de amnistía y la prescripción de los hechos.”

A esto añade que, para existir prevaricación judicial, se precisa que el Juez dicte una resolución contraria a Derecho “de tal entidad” que no lo pueda explicar de manera mínimamente razonada.

Con esto se finaliza la tarea a la que me comprometí. No obstante aún quedan los votos particulares.

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En el fundamento jurídico cuarto, el Tribunal Supremo entiende que los hechos declarados probados no son constitutivos de delitos, más bien contienen “una argumentación que consideramos errónea desde el punto de vista de su acomodación al derecho sustantivo y, particularmente, en lo atinente a la subsunción en el delito contra la humanidad, aunque fuera en la consideración de “contexto”. Es cierto, que desde la perspectiva actual expansiva y propia del desarrollo de la civilización, la consideración de delito contra la humanidad es plausible, pero ha de estarse a la normativa vigente y a la interpretación de las normas acordes a las garantías previstas en nuestro ordenamiento. Como consecuencia de esa declaración de "contexto" el magistrado imputado realiza una aplicación de institutos del sistema penal como la prescripción y la amnistía, así como la irretroactividad de la norma penal de forma perjudicial para los imputados, lo que no es procedente. 

En la sala segunda del TS, refiere al Informe General de la Comisión Interministerial para el estudio de la situación de las víctimas de la guerra civil y del franquismo de 28 de julio de 2006, que fue creada por Real Decreto 1891/2004, de 10 de septiembre con el antecedente de la proposición no de ley aprobada por la unanimidad del Congreso de los Diputados que adoptó el siguiente pronunciamiento: "El Congreso de los Diputados reafirma una vez mas el deber de nuestra sociedad democrática de proceder al reconocimiento moral de todos los hombres y mujeres que fueron víctimas de la guerra civil española, así como de cuantos padecieron mas tarde la represión de la dictadura franquista. Instamos a que cualquier iniciativa promovida por las familias de los afectados que se lleven a cabo en tal sentido, sobre todo en el ámbito local, reciba el apoyo de las instituciones, evitando en todo caso que sirva para reavivar viejas heridas o remover rescoldos de la confrontación civil". Sobre la citada Comisión, entiende que es “órgano de la administración, es oficial e independiente para abordar este apartado de nuestra reciente historia que presenta, todavía, un fuerte componente emocional.” Todo esto lo indican con el fin de “indicar la situación fáctica al tiempo de la actuación jurisdiccional discutida. La guerra civil española se desencadena tras un golpe de Estado, el alzamiento militar de 17 de julio de 1936, se desarrolla durante cerca de tres años, hasta el 1 de abril de 1939. Hubo episodios de gran violencia, motivados, en ocasiones, por un revanchismo fratricida. El informe recoge cómo en los dos bandos se cometieron atrocidades, que en la cultura actual, informada sobre la vigencia y expresión de los derechos humanos, serían propios de delitos contra la humanidad. Hubo "sacas", "paseos", fusilamientos sin juicios previos, represiones de los oponentes políticos, ejecuciones desconectadas de los frentes de la guerra, etc. Hay episodios de la guerra civil española que constituyen verdaderas masacres como, entre otros, los sucesos de Granada, Belchite, Málaga, Paracuellos del Jarama, Gernika, Badajoz en sus sucesivas ocupaciones, que son vergonzosos para la condición humana. Muchas de las personas fueron fusiladas sin juicio a lo que se añadió la ocultación del fallecido a su familia y su lugar de enterramiento. Incluso, este lugar de inhumación fue objeto de sucesivos desplazamientos sin informar a la familia.

Esta situación de barbarie, según aparece en el mencionado Informe, y también lo han expuesto testigos en el juicio oral, no sólo se desarrolló durante los años del enfrentamiento bélico, sino que perduró durante la década de los años 40. Es relevante el trienio de 1947 a 1949, en el que tuvieron lugar ejecuciones derivadas, en ocasiones, de simples delaciones vecinales.

Los testimonios oídos en el juicio oral narraron los sentimientos de los familiares de los desaparecidos, el silencio que imperaba en los familiares al no poder hablar sobre los hechos acaecidos, incluso de la vergüenza padecida y lo horrible de la comparación entre la suerte de unos fallecidos y la de otros.

Es obvio que en ambos bandos de la guerra civil se produjeron atrocidades y que los dos bandos, al menos sus responsables políticos y militares, no observaron las denominadas leyes de la guerra.

Continúa exponiendo en el quinto fundamento de derecho, que los hechos anteriormente descritos son, de acuerdo con las normas vigentes, delitos contra la humanidad en la medida en que personas fallecidas y desaparecidas lo fueron por que se organizó de manera sistemática acciones encaminadas a eliminar al enemigo político. “En el ámbito jurídico se ha denominado "derecho transicional" a aquella rama del ordenamiento jurídico cuyo objeto de análisis y estudio es la ordenación pacífica de los cambios de un régimen a otro, tratando de superar las heridas existentes en la sociedad como resultado de las violaciones a derechos humanos, avanzar en los procesos de reconciliación y garantizar los derechos de las víctimas y de la sociedad en general a la verdad, a la justicia y a la reparación. Las experiencias internacionales permiten constatar la pluralidad de mecanismos adoptados para garantizar, o tratar de conseguirlo, la ordenada transición de un régimen a otro, casi siempre antagónico, asegurando el cumplimiento de los fines básicos que parten del respeto a los derechos humanos y preparar una adecuada transición evitando el riesgo de la repetición de un régimen político no democrático del que quiere salvarse. En este sentido, son paradigmáticos las soluciones dadas en Alemania y en Sudáfrica. En España, la doctrina que ha estudiado nuestra transición, además de destacar, en términos generales, su carácter modélico y las renuncias que tuvieron que realizarse para procurar la paz y la reconciliación, la han clasificado como un proceso de "impunidad absoluta con indemnización a las víctimas". La ley de amnistía, Ley 46/77 de 15 de octubre, ley aprobada por el primer Parlamento democrático, acabada la dictadura, lo fue por una amplísima mayoría, más del 90 por ciento de los Diputados. Desde la ley de amnistía y con apoyo en ella, el ordenamiento español se ha dotado de más de 20 disposiciones con rango de ley, Reales Decretos y Ordenes Ministeriales, a través de los que se han acometido importantes reparaciones económicas y, de otro orden, a las víctimas de la guerra civil del bando republicano (restitución de escalafones, reconocimientos económicos, restitución de bienes, concesión de nacionalidad a descendientes de exiliados etc.), tendentes a reparar materialmente los efectos de la guerra civil y del franquismo.”

En la siguiente entrada se continuará a partir del fundamento de derecho sexto.

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Después del parón por motivos de actualidad económica, vuelvo a la tarea que me propuse, la de desmenuzar la sentencia que absolvió a Baltasar Garzón de un delito de prevaricación del que le acusaban en la mal llamada causa de la memoria histórica. Lo habíamos dejado en el fundamento de derecho segundo, por lo que ahora toca el tercero, que ahora paso a extractar:

“El auto de 16 de octubre de 2008, dictado por el acusado, realiza una aplicación errónea de la norma que es preciso poner de manifiesto en esta resolución.” Aunque precisan que el delito de prevaricación "no se produce por la aplicación errónea del derecho sino por dictar, a sabiendas, una resolución injusta". Que en este caso, dicho error fue corregido por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, órgano competente para formular dicha declaración. Para que se den los elementos del tipo penal de la prevaricación, supone algo más que “la errónea aplicación del Derecho”, debiendo concurrir la injusticia de la resolución.

Los errores que se han producido, según el Alto Tribunal, consiste en equivocarse en la tipificación de los hechos, arrastrando con él otros errores. “El Auto de 16 de octubre de 2008 no llega a calificar los hechos como delito contra la humanidad. Califica los hechos como delito permanente de detención ilegal sin ofrecer razón del paradero de la víctima "en el marco de crímenes contra la humanidad". Con esta construcción formal pretendía salvar los problemas de retroactividad, de imprescriptibilidad y de prohibición de la amnistía (vid. pags. 20 y ss del auto). Esto es, sin realizar una subsunción en el delito contra la humanidad le otorga sus consecuencias. En esta aparente calificación emplea el término "marco", y también el de "contexto", expresiones que fueron reiteradamente repetidas en el juicio oral para enmarcar esa calificación jurídica en los propios términos empleados en la Sentencia de esta Sala conocida como "caso Scilingo", STS 798/2007, de 1 de octubre. En los dos autos, tenidos como presupuesto de la prevaricación, se argumenta que la Sentencia de esta Sala 798/2007, precisamente por atender a unos hechos criminales, asesinatos, torturas, etc..., en el contexto de un delito contra la humanidad, justifica la perseguibilidad de los hechos. Ubicado en ese "contexto" el auto de 16 de octubre extrae unas consecuencias que sólo podría realizar desde una efectiva y clara subsunción en el delito contra la humanidad.” Pese a que la defensa del ex Magistrado sostenía esa tesis, de una lectura atenta de esa Sentencia no permiten apoyar la decisión tomada por el Sr Garzón. “”En esta resolución se reitera la vigencia, como no podía ser de otra manera, del principio de legalidad y sus exigencias de lex previa, lex certa, lex scripta y lex stricta y se afirma, categóricamente, que no es de aplicación el art. 607 bis del Código penal incorporado a nuestro Código el 1 de octubre de 2004. Por ello, casa la sentencia de la Audiencia Nacional en este concreto apartado. Además razona, frente al argumento de la Audiencia de origen, que en orden a la aplicación del Derecho Internacional Penal “es necesaria una precisa transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales”. En este sentido, la Constitución española prevé, en los arts. 93 y siguientes, la forma de incorporación al derecho interno de los Tratados Internacionales para desplegar sus efectos conforme al art. 10.2 de la Carta magna. Concluye la Sentencia de esta Sala que “el Derecho Internacional consuetudinario no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los tribunales españoles"; ello sin perjuicio de su consideración como criterio de interpretación y como elemento contextual en orden a la perseguibilidad internacional y a la individualización de la pena impuesta sobre la declaración de concurrencia de tipos penales del Código penal vigentes al tiempo de la comisión de los hechos. Esto es, la contextualización de los hechos en los delitos contra la humanidad permite un efecto procesal, la perseguibilidad internacional, y otro que atiende a las facultades de individualización de la pena, sin permitir una nueva tipicidad. ” Con la interpretación que realizó el ex juez, pretendía extraer la consecuencia de perseguibilidad conforme al Derecho penal Internacional consuetudiario. Afirmando la vigencia de la “Cláusula Martens, adicionada al Convenio de la Haya de 1899, de los principios de Nuremberg de 8 de agosto de 1945 y posteriormente por la resolución 95 de la Asamblea General de la ONU de 11 de diciembre de 1946 y el convenio sobre la prevención y sanción del delito de genocidio de 9 de diciembre de 1948. ” En la Sentencia de esta sala, la 798/2007, “la vigencia en nuestro ordenamiento del principio de legalidad exige que el derecho internacional sea incorporado a nuestro ordenamiento interno en la forma dispuesta en la Constitución y con los efectos dispuestos en la misma. No es posible –por más que sea sostenida por algún sector doctrinal- que las exigencias del principio de tipicidad se rellenen con la previsión contenida en el Derecho penal internacional consuetudinario, si el derecho interno no contempla esa tipicidad. Si lo hiciera con posterioridad, esa tipificación puede ser aplicada pero siempre a partir de su publicación. La garantía derivada del principio de legalidad y la interdicción de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables (art. 9.3 Constitución española) prohíben sin excepciones la aplicación retroactiva de la norma penal a hechos anteriores a su vigencia (en el mismo sentido el art. 1 y 21 del Código penal). Esta exigencia del principio de legalidad es aplicable al derecho penal internacional, convencional y consuetudinario, sin perjuicio de que su constatación sea tenida en cuenta como criterio hermeneuta de una cultura de defensa de derechos humanos cuyo contenido ha de informar la actuación jurisdiccional. ” Para el Tribunal, la cláusula Martens “aparece redactada en terminos muy genéricos”, sin previsión de una consecuencia jurica a su inobservancia, que impiden su consideración como norma penal sustantiva”. Los principios de Nuremberg fueron incorporados a nuestro ordenamiento jurídico, en la ratificación de los Convenios de Viena en 1952, “cuando ya había terminado el período de investigación acotado en el sumaro incoado”. De todas maneras, España no le dio categoria de norma hasta 1979. Por lo que ni siquiera en el “contexto” es aplicable al supuesto para lo que asumió su competenca. Recordando que la Jurisprudencia del TS y TC “ha conformado una concepción estricta del contenido esencial del principio de legalidad con las consecuencias que su observancia comporta en orden a la lex previa lex certa, lex stricta y lex scripta”. Los cuatro prieros preceptos del Código Penal desarrolla los arts. 25.1 y 9.3 de la Constitución. Estas exigencias no son ajenas al ordenamiento internacional, pues fueron adoptadas por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Por ejemplo, declaró “la irretroactividad del Pacto para los casos de desapariciones en Argentina (Resolución no 275/1988: Argentina 04/04/90 y 343, 344 y 345/1988 Argentina de 5 de abril de 1990). "Con respecto a la aplicación ratione temporis del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité recuerda que ambos instrumentos entraron en vigor el 8 de noviembre de 1986. Observa que el Pacto no puede aplicarse retroactivamente y que el Comité no puede ratione temporis examinar presuntas violaciones que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del Pacto para el Estado...". En el mismo sentido de vigencia del principio de legalidad, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos Kolk y Kislyly contra Estonia de 17 de enero de 2006, profusamente citada por el acusado, si bien declara ajustada al Convenio Europeo de Derechos Humanos la condena dictada contra los acusados de nacionalidad rusa participantes en delitos contra la humanidad durante la ocupación soviética, lo realiza partiendo de la participación rusa en la elaboración de los principios de Nuremberg, como potencia vencedora, y su pertenencia a las Naciones Unidas que los aprobaron, por lo tanto conocedores de su vigencia y capaces de ordenar su conducta a las exigencias impuestas por el mencionado principio de legalidad."

En cuanto a la prescripción de los delitos, partiendo que se remontan a la guerra civil, es decir de 1936 a 1939, y la posguerra hasta 1952, y las diligencias penales se incoan en 2006, con lo que nos encontramos que han transcurrido entre 54 y 70 años, tiempo, según el Tribunal Supremo, excede de lo señalado en el art. 131 y siguientes del Código Penal. Aunque el auto de 16 de octubre de 2008, los declaraba imprescriptibles de acuerdo con los normas internacionales (art. 1 de la Convención sobre imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de humanidad, de 26 de noviembre de 1968; art. 8 de la Convención para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, de 20 de diciembre de 2006, ratificado por España, el 27 de septiembre de 2007).

Con respecto al carácter permanente del delito de detención ilegal sin dar razón del paradero, el Alto Tribunal precisa que no estaba previsto en nuestro Código Penal vigente al inicio del período objeto de instrucción judicial. "Ese tipo penal no -dice el TS- estaba previsto como tipo agravado de la detención ilegal en el Código vigente al inicio del periodo objeto de la instrucción judicial. En efecto,ese tipo penal que aparecía en el Código de 1.928, desapareció del Código de la República de 1932 para volver a figurar en el Código de  1944, el primero del régimen que surgió de la guerra civil. Por lo tanto,durante la mayor parte del periodo de objeto de la instrucción no estaba vigente." También el Tribunal juzgador considera que la permanencia del delito es una ficción contraria a la lógica jurídica. No es lógico, entienden los magistrados, que un detenido ilegalmente en 1936, cuyos restos no han sido hallados en 2006, pueda pensarse que sigue detenido más allá del período de los 20 años que se señala el Código Penal para la prescripción de los hechos delictivos. Es más, no se han puesto encima de la mesa algún supuesto que avale dicha posibilidad. Además, esta tesis, supondría desbordar lo previsto en el Código Penal para las prescripciones de los delitos.

"Por último, se afirma en el auto que, en todo caso, el "dies a quo"de inicio de la prescripción sería el del día en el que los familiares pudieran hacer efectivo sus derechos a una reparación eficaz y esa posibilidad no se pudo materializar hasta la entrada en vigor de la Constitución, el 29 de diciembre de 1978, pues hasta esa fecha "nada se pudo hacer por los denunciantes para instar su persecución al existir leyes de impunidad que protegían a los presuntos autores". Pues bien, aún en ese supuesto habría transcurrido el plazo de prescripción fijado en 20 años por el art. 132 del Código penal. Además, como dijimos, la declaración de imprescriptibilidad prevista en los Tratados Internacionales que han sido ratificados por España e incorporados a nuestro ordenamiento no pueden ser aplicados retroactivamente. Las disposiciones reguladoras de la prescripción, concretamente las reformas que señalan una modificación de los plazos o del señalamiento del día de inicio del cómputo, son normas de carácter sustantivo penal y, por lo tanto, afectas a la interdicción de su aplicación retroactiva (art. 9.3 CE), salvo que su contenido fuera mas favorable. Así lo hemos declarado en varias Sentencias. Así, la STS 1064/2010, de 30 de noviembre, "el nuevo término de la prescripción entró en vigor en mayo de 1.999 cuando hacía meses que había cesado la conducta delictiva... sin que pueda otorgarse eficacia retroactiva a un precepto penal menos favorable al acusado"; STS 1026/2009, de 16 de octubre, que refiere un supuesto de penalidad intermedia mas favorable en referencia al término de prescripción; STS 719/2009, de 30 de junio, "es claro que la prescripción de tres años es mas favorable que la dispuesta en el art. 113 anterior"; STS 149/2009, de 24 de febrero, "es mas si estudiamos la normativa de la prescripción vemos que el Código de 1973 es mas favorable (en comparación con el de 1.995)"; en ellas se refiere como argumento central el siguiente: "la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales". (...)"

En cuanto a la amnistía, el TS entiende que "Ciertamente, la obligación de los Estados de perseguir las violaciones constitutivas de delitos contra la humanidad apareceimpuesta, de manera clara y precisa, con la promulgación del Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, de 17 de julio de 1.998,ratificado por España, el 19 de octubre de 2000 y publicado en el BOE el 27 de mayo de 2002, con una previsión clara sobre su ámbito temporal de actuación a los delitos cometidos "después de la entrada en vigor delpresente Estatuto" (art. 11).. Con anterioridad, a través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1.966 y ratificado por España en 1.977, los Estados se comprometieron a disponer recursos efectivos para la persecución de las vulneraciones a los derechos reconocidos (art. 2.3 del Pacto y en el mismo sentido el art. 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Una ley de amnistía, que excluya la responsabilidad penal, puede ser considerada como una actuación que restringe e impide a la víctima el recurso efectivo para reaccionar frente a la vulneración de un derecho. Ahora bien, las exigencias del principio de legalidad a los que nos venimos refiriendo, hacen que estos derechos sean exigibles frente a las vulneraciones sufridas con posterioridad a la entrada en vigor del Pacto y el Convenio, y así lo ha interpretado el Comité encargado de su vigilancia en sus decisiones (véanse, las resoluciones 275/1988 y 343, 344 y 345 de 1988 en las que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas recuerda que el Pacto "no puede aplicarse retroactivamente")." 

Para España, pese a que la defensa lo alegó, no es vinculante las resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dado que nuestro país no ha suscrito el Pacto de San José de Costa Rica con respecto a las amnistías promulgadas que abarcan delitos contra la humanidad. Esta jurisprudencia no es seguida por el Comité de Derechos Humanos ni por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al que sí pertenece España. "(...) Sin embargo, incluso si ello fuera así, esa costumbreincorporada al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en1966, ratificado por España en 1.977, regiría a partir de una fecha muy posterior a los hechos objeto de la instrucción judicial. Aún en este supuesto, que entendemos no concurre, la prohibición de una amnistía dispuesta por una costumbre, posteriormente introducida a un Convenio Internacional, plantearía un nuevo problema, el de la posibilidad de que un tribunal español pudiera declarar nula, por contraria a derecho, la ley de amnistía. Ello no está previsto en los Pactos que se consideran de aplicación a los hechos, ni lo consideramos procedente, pues el incumplimiento del Tratado da lugar a su denuncia por parte de los órganos vigilantes del Pacto. Los jueces, sujetos al principio de legalidad no pueden, en ningún caso, derogar leyes cuya abrogación es exclusiva competencia del poder legislativo. (...) comprobamos cómo, desde estos órganos vigilantes del cumplimiento del Pacto, se han efectuado recomendaciones al Estado español sobre la derogación de la ley de amnistía (Resolución 828 de 26 de septiembre de 1984 del Consejo de Europa; observación General 20 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 10 de marzo de 1992), o se ha recordado la imprescriptibilidad de los delitos y violaciones de derechos humanos (Comité de Derechos Humanos, 94 periodo de sesiones, Observancia final no 5 sobre España). Se trata de recomendaciones y observaciones y no de denuncias de incumplimiento pero, no obstante, en lo que aquí interesa, nos servirá para poner de manifiesto la cultura jurídica imperante en esta materia y la razonabilidad de opiniones contrarias interpretando nuestro ordenamiento. (...)"

En cuanto a la asunción de la competencia para el conocimiento de los hechos denunciados, recuerda el TS que el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional entendió que carecía de competencia objetiva porque los delitos contra los Altos Organismos de la Nación habían prescrito a los 20 años. Frente a la afirmación de la defensa de que mientras que el delito principal no prescriba los subordinados tampoco, el Tribunal Supremo entiende que "sólo tiene sentido en aquellos supuestos en los que los delitos en concurso forman parte de una "realidad delictiva global proyectada por el autor y la consideración conjunta de ella resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo en su totalidad" (STS 2040/2002, de 9 de diciembre). En otros términos, la consideración conjunta del término de prescripción tiene sentido en los supuestos, no tanto de concurso real, sino de consideración conjunta del hecho como una unidad o como medio. De esta manera, no es admisible que un delito ya prescrito sea "resucitado" en su persecución, transcurridos más de cuarenta años después del transcurso del plazo de prescripción. (...)

Para finalizar, en cuanto a los responsables penales de los delitos de "detención ilegal, sin dar razón de su paradero en un contexto de delitos contra la humanidad, afirma el magistrado acusado en el auto tantas veces citado que, al tiempo de asumir la competencia ignoraba si alguno de los imputados está vivo y que, en todo caso, habrá de incorporar, con fehaciencia documental, ese fallecimiento. Sin embargo, no podría desconocer que era notorio el fallecimiento de alguno de los imputados en su causa y la lógica del tiempo le hubiera llevado a la conclusión que cualquier persona ejerciendo funciones de mando y responsabilidad tendría en la época de los hechos una edad que en el 2008 sería más que centenaria."

En la próxima entrada. continuará...

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En los fundamentos de derecho sobre los que se fundamenta la absolución de Garzón empiezan de la siguiente manera -recuérdese, por cierto, que se procederá a su resumen para así no reproducir íntegramente los 63 folios de los que consta la resolución-:

PRIMERO. La causa que se incoa en el Juzgado Central de instrucción nº 5, cuyo titular era el acusado D. Baltasar Garzón Real, tiene su origen en unas denuncias presentadas por Asociaciones para la recuperación de la memoria histórica de varios territorios en las que (...) ponen en conocimiento del Juzgado la desaparición de familiares sin conocer la verdad de los hechos acaecidos, el lugar de fallecimiento y de su enterramiento, y solicitan la tutela judicial para la exhumación e identificación de los cadáveres y así poder honrarlos y homenajearlos.

Esta pretensión, legitima en su planteamiento de demanda de tutela, no podía ser atendida en su integridad, pues debe quedar fuera de la respuesta la pretensión relativa a los denominados juicios de la verdad, esto es, aquellos que pretenden una indagación judicial sobre unos hechos, con apariencia de delictivos, respecto a los que se sabe que no es posible que el proceso concluya con la declaración de culpabilidad de una persona, al concurrir una causa de extinción de la responsabilidad penal, muerte, prescripción o amnistía. Por lo tanto, en estos casos, los denominados juicios de la verdad pretenden una reconstrucción parcial de unos hechos, sin intervención del imputado.

El sistema español diseñado en la Ley procesal penal se articula en torno a un proceso depurador de responsabilidades penales con un objeto preciso: la reconstrucción de un hecho que reviste características de delito y la averiguación de su autor, a fin de imponer las consecuencias jurídicas previstas en el Código penal, dentro del marco de garantías propias del sistema penal en un Estado democrático. Ese objeto del proceso penal se inicia con una actividad instructora, de naturaleza administrativa y jurisdiccional, dirigida a la preparación del juicio oral, mediante la práctica de una serie de actuaciones para averiguar y hacer constar la perpetración de delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos (art. 299 ley procesal penal).

No es posible en nuestro sistema procesal una actividad jurisdiccional de mera indagación sin una finalidad de imposición de una pena.(...)

(...) El derecho a conocer la verdad histórica no forma parte del proceso penal y solo tangencialmente puede ser satisfecho. Las exigencias de contradicción efectiva, de publicidad, de igualdad de partes, de oralidad, la disciplina de garantía de la prueba, el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, etc, como notas características del sistema penal de enjuiciamiento, se compaginan mal con la declaración de la verdad histórica de un hecho tan poliédrico como el de la guerra civil y la subsiguiente posguerra.

 ......

La búsqueda de la verdad es una pretensión tan legítima como necesaria. Corresponde al Estado a través de otros organismos y debe contar con el concurso de todas las disciplinas y profesiones, especialmente a los historiadores.(...)

SEGUNDO.- En nuestro sistema de enjuiciamiento penal es preciso tener en consideración las causas de extinción de la responsabilidad penal. En determinados casos, el legislador ha dispuesto que, pese a la posible existencia de un hecho que reviste caracteres de delito, la responsabilidad penal no puede ser declarada. Son los previstos en el art. 130 del Código penal, esto es y en lo que ahora interesa, la muerte del reo y la prescripción del delito; también la amnistía, según estaba previsto en el art. 112.3 del Código penal de 1973. Se trata de supuestos en los que el Estado, a través de la ley, dispone limitaciones a la actuación jurisdiccional por extinción de la responsabilidad penal.

Continuará...

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Como quedé hace meses, iba a extractar la sentencia que absolvía a Baltasar Garzón en la mal llamada causa de la memoria histórica, pero que, principalmente, por motivos profesionales, he tenido que posponerlo hasta estas fechas. También como ocurrió con la anterior sentencia, la que condenaba al ahora compañero de profesión y, consecuentemente, le expulsaba de la carrera judicial, también daré mi opinión personal sobre la referida resolución. Por cierto, ya sé que hay quienes les molesta muchísimo que emita mis opiniones, pero lo seguiré haciendo, sean más o menos afortunadas, porque las formulo desde el respeto y la prudencia. Y a los que les da alergia las opiniones distintas, sinceramente, que se tomen un antiestamínico o que no entren en este blog, si tantas molestias les puedo causar a sus delicados ojos. Pero que tengan seguro que por mucho ruido que hagan, yo no voy a callarme.

Volvamos al tema central, la sentencia dictada por la sala 2ª del Tribunal Supremo, la numero 101/2012, de 27 de febrero de 2012, declara hechos probados los siguientes:

El 14 de diciembre de 2006, distintas personas físicas y asociaciones que aglutinaban a familiares de desaparecidos y fallecidos durante la guerra civil española y los años de posguerra, presentaron ante la Audiencia Nacional escritos de denuncia en las que ponían en conocimiento del Juzgado tales hechos y que desconocían, hasta la fecha de la denuncia, su situación, el lugar de enterramiento y las circunstancias de su fallecimiento. Asimismo, exponían su derecho a saber y solicitaban la tutela judicial para el descubrimiento de la verdad, la práctica de las actuaciones necesarias y procedentes para la localización e identificación y, si fuera posible, la entrega a sus familiares para testimoniar su respeto y honra.

Durante los dos años siguientes a la recepción de las denuncias, el juzgado Central de instrucción no 5, a quien fueron turnadas, las registró e incoó un proceso penal (Diligencias previas 399/2006, luego transformadas en Sumario 53/2008) y se limitó a disponer la ratificación de las denuncias por quienes parecían como representantes de las asociaciones que denunciaban. En el auto incoado expresa el carácter presuntamente ilícito que presentaba lo denunciado. Esa demora en la tramitación de la causa dio lugar a la interposición de denuncias, ante el Consejo General del Poder Judicial contra el Magistrado titular del Juzgado central no 5, D. Baltasar Garzón Real, magistrado acusado en el presente procedimiento, al que se imputaba un retraso en la resolución y tramitación de las diligencias previas incoadas.

El magistrado solicita informe al Ministerio fiscal sobre competencia, que lo emitió el 29 de enero de 2008 expresando su criterio negativo sobre la competencia del Juzgado Central basándose en la siguiente consideración:

"La imprescriptibilidad no se aplica a los hechos denunciados, en razón a que estos solo pueden ser calificados como delitos comunes de acuerdo con los tipos penales contemplados en el Código penal de la época, y en la medida en que la Ley penal no puede ser de aplicación retroactiva". Añade a esa consideración la derivada de “la aplicación de la Ley 46/1977 de Amnistía por tratarse de delitos comunes”.

Con fecha 16 de octubre de 2008, el magistrado dicta un auto en el que asume la competencia para el conocimiento de los hechos. En esta resolución dispone cuál es el objeto de la instrucción que acomete: "Quienes se alzaron o rebelaron contra el gobierno legítimo y cometieron, por tanto, un delito contra la Constitución entonces vigente y contra Altos Organismos de la Nación, indujeron y ordenaron las previas, simultáneas y posteriores matanzas y detenciones ilegales sistemáticas y generalizadas de los opositores políticos y provocaron el exilio forzoso de miles de personas. A fecha de hoy se desconoce el paradero de esos detenidos". Añadiendo que la calificación jurídica que se acoge es la de "un delito permanente de detención ilegal, sin ofrecerse el paradero de la víctima en el marco de crímenes contra la humanidad, a los que añadirá delitos contra las personas y

contra Altos Organismos de la Nación".

También fija el ámbito temporal de su indagación judicial señalando tres épocas de investigación: "la represión masiva a través de los Bandos de 17 de julio de 1936 a febrero de 1937; la de los Consejos de Guerra, desde marzo de 1937, hasta los primeros meses de 1945; y la acción represiva desde 1945 hasta 19522.

En la misma resolución señala la existencia de lo que considera dificultades ("escollos") en la investigación judicial que comienza y concreta en la irretroactividad de la ley; la consideración de delitos permanentes especialmente del delito de detención ilegal; la aplicación de la ley de amnistía; la competencia del juzgado y la identificación de las personas responsables; y la protección a las víctimas. Sobre cada uno de estos extremos desarrolla una motivación. Anticipa la pérdida de su competencia "una vez certificada oficialmente la defunción de todos los altos responsables".

Este Auto fue recurrido por el Ministerio fiscal interesando su nulidad ante el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el 20 de octubre de 2008. Se cuestionaba, precisamente, el contenido argumental de cada uno de los "escollos" que el magistrado instructor había fijado como desarrollo de su argumentación. El 18 de noviembre siguiente, una vez que la policía judicial aportó documentación acreditativa del fallecimiento de las 35 personas contra las que se dirige la investigación, el magistrado acuerda la extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento de las personas imputadas respecto a los delitos que investigaba y acuerda inhibirse en favor de los juzgados competentes territorialmente para la exhumación de las fosas que han sido identificadas y las que en el futuro se identifiquen.

El recurso interpuesto por el Ministerio fiscal fue resuelto por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el 2 de diciembre de 2008 argumentando que: "esta resolución no afecta al legítimo derecho de las víctimas de la guerra civil –todas- y la dictadura del general Franco, de recuperar los restos de sus seres queridos, dignificarles y honrar su memoria...".... "la Audiencia Nacional y, por lo tanto, el Juzgado Central de instrucción no 5 carecen de competencia objetiva para la investigación de los hechos y presuntos delitos a que se refiere el auto de 16 de octubre de 2008". 

Continuará.

LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: MI OPINION

Como ya amenacé con la primera entrada en la que empezaba a diseccionar la Sentencia condenatoria de Garzón, a la que le siguieron otras nueve entradas más hasta completar la última parte de dicha resolución, que concluiría dando mi opinión personal sobre el caso. Bien es cierto que todo el que me sigue sabe perfectamente cual es, no obstante creo procedente recalcarla para los que puedan caer por casualidad en este blog y así puedan no sólo saber mi postura sino además puedan tener acceso a todas las entradas relacionadas que desmenuzan la referida Sentencia.

En primer lugar, el caso no ha sido tratado con objetividad en los medios de comunicación, ni por los partidarios ni por los detractores. Como es habitual, cada medio de comunicación tira por la línea editorial marcada por los propietarios. Aunque lo peor, sin lugar a dudas, es la continua y reiterada manipulación mediática, omitiendo datos relevantes para que cada uno pueda emitir su opinión de manera libre. Como ya dije en anteriores ocasiones, en este país no interesa que la gente piense con autonomía, porque mediante la tergiversación de la realidad o, en el lenguaje platónico, impidiendo que salgan de la caverna para ver la luz del sol se convierte a los ciudadanos en masas aborregadas pastoreadas por el pastor de turno y así seguir manteniendo su posición predominante. Pues en el asunto en cuestión, como viene siendo habitual, cuando no se tienen argumentos para refutar las tesis contrarias, lo que se produce es la campaña de intoxicación conducente a demonizar al, por así decirlo, mensajero. Si se desacredita al mensajero, nadie atenderá al mensaje por mucha razón que tenga. Con Garzón, como no había argumentos jurídicos que defendieran las decisiones que tomó, se optó, por un lado, manipular la realidad, y, por otro, desacreditar a quien formulaba la acusación. Con respecto a esto último, se confirma claramente cuando ves, por ejemplo, en el teletexto de TVE, cuando actuaba el sindicato Manos Limpias como acusación popular contra Garzón, en el tema de la Memoria Histórica, el que redactó la noticia adjetivaba al sustantivo "sindicato" con el despectivo "ultraderecha", en cambio, cuando ese mismo sindicato pedía que el Juez Castro imputase a la Infanta Cristina, ese mismo teletexto, al referirse a esta organización el sustantivo quedaba huérfano. En otras palabras, ya no era de ultraderecha, pasaba a ser denominado como sindicato de funcionarios a secas. Lo triste es que un ente público actúe con el dinero que todos los españoles pagamos con los impuestos que pagamos actúe de manera tan sectaria.

En cuanto a la manipulación de la realidad, no vamos a ser ingenuos ahora. Si los medios de comunicación partidarios del ex Magistrado querían defender su gestión, pues aplicaban un tratamiento quirúrgico para desfigurarla a conveniencia. Los contrarios a Garzón, fácil lo tenían con reproducir los aspectos del caso que les interesaba, aunque, si estuvieran en la posición contraria, harían exactamente lo mismo. Pues una de las grandes mentiras que han propalado los afines al ex Super Juez, es que no han procesado al Magistrado del TSJ cuando fue competente para concer la causa dado el aforamiento de alguno de los implicados. Pero obvian un detalle que aparece claramente en la Sentencia y es que se le ha condenado por dictar dos Autos, el de 19 de febrero de 2009 y el de 20 del mes siguiente, este segundo se limitó a reproducir literalmente el primero pese a que la Fiscalía informó que debía excluir de la medida las conversaciones mantenidas con unos letrados sobre los que no había indicio alguno de criminalidad. Y este Auto fue corregido por el propio Garzón el 29 del mes de marzo después de que la Fiscalía volviera a informar en el mismo sentido. Pues bien lo que el Magistrado Instructor del TSJ de Madrid prorrogó no fueron los Autos de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009 sino la medida una vez corregida por el propio Garzón.

Otra mentira que se ha extendido es que la injusticia cometida contra él se demuestra con la ausencia de actuación contra el Ministerio Fiscal que solicitó la medida. Al respecto, primero, es falso que el Fiscal apoyara o pidiera la continuación de la medida de Garzón en los términos de los citados Autos, como se ha podido comprobar con la lectura de la primera parte de las entradas publicadas sobre el tema o leyendo la misma sentencia, ya que fue el Fiscal el que informó de que se debería excluir ciertas conversaciones de la medida por dos veces, siendo la segunda la vencida para que el ahora condenado rectificase. En segundo lugar, los Fiscales de ninguna de las maneras pueden prevaricar ya que no dictan resoluciones, y menos las judiciales. El Ministerio Fiscal es una parte personada en la causa, como cualquier abogado que actúe como defensa o acusación, que propone lo que estimen oportuno aunque sea un disparate. Por ejemplo, yo puedo pedir que el Juez acuerde cualquier ilegalidad que, si acoge lo que pido, el que va a responder va a ser el Juez y yo quedo exento de responsabilidad penal. Además como razonó el Tribunal Supremo el responsable último es el Juez, que es el titular de la potestad jurisdiccional y encargado de velar por la defensa de los derechos fundamentales de los imputados.

Por otra parte, está la demagogia con la que se adoba todo. En efecto, como he podido comprobar se ha difundido la idea de que con ello se pretende exonerar de responsabilidad penal a los implicados en el caso Gürtel. Obviamente, no habría esta honda preocupación si el caso de corrupción fuera socialista, aunque si emergería en los del otro lado. Pero lo que parecen obviar es que, a diferencia de lo sostenido por el ex Magistrado en el juicio, los fines no justifican los medios en un Estado democrático de Derecho. Pero lo más curioso es que los que, más que criticar, insultaron a los miembros del Tribunal Supremo, fueron los que mostraron su indignación por la aberrante situación en la que se encuentran los presos en Guantánamo. De hecho esta localidad cubana ha sido utilizada de manera recurrente cuando quieren criticar alguna situación poco ajustada a Derecho. ¿Cuánta gente ha escuchado lo de "Guantánamo electoral"? Pues lo que se ha comprobado es que la careta de algunos se les ha caído con esta palmaria contradicción, porque no se puede apostar por un sistema garantista y a la vez defender la conculcación de los derechos fundamentales de los imputados, como es el de defensa.

Tampoco parece que se den cuenta de las consecuencias que puede tener para ellos mismos el defender una medida tan gravosa, de manera injustificada y generalizada, ya que Garzón acordó intervenir las comunicaciones a todos los abogados, presente y futuros, tuvieran o no tuvieran implicación en la trama, que al final los afectados son todos los ciudadanos, y lo que con ello implicaría para cualquier sistema democrático, si el más Alto Tribunal del país ampara la conducta de un Juez que no tuvo empacho de afirmar que los fines justificaban los medios. ¿Que impediría que un Juez de los miles que tenemos en este país decidiera, en colaboración con algún policía con pocos escrúpulos decidiera actuar contra cualquiera de nosotros llegando a los extremos de fabricar pruebas falsas, sometiéndonos además a un escarnio mediático?. Así que no olvidemos que es un derecho que todos los ciudadanos tienen de poder comunicarse con los abogados de su elección con la seguridad de que todo lo que le diga va a quedar salvaguardado tanto por la confidencialidad abogado-cliente como porque los poderes públicos no van a intervenir la conversación. Pero lo que si pido es coherencia, si al que le parece bien lo que hizo Garzón, le animaría a que postule un cambio legislativo y constitucional por el que, y así nos ahorramos todos un pastón, se autorice a los poderes públicos a suministrar pentotal sódico o suero de la verdad.

Para concluir, y sin querer extenderme más, si alguien discrepa de la condena de Garzón y no se postula por admitir el uso del suero de la verdad, le animo a que refute el contenido de la Sentencia con argumentos jurídicos no con patrañas políticas o teorías de la conspiración.

LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: I PARTE, HECHOS PROBADOS
LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: II PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO (HASTA PAG. 26).
LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: III PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO (DE PAG. 26 A 28).
LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: IV PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO (DE PAG. 29 a 32) .
LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: V PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO (DE PAG. 32 a 35)
LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: VI PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO, ELEMENTO OBJETIVO DE LA PREVARICACION
LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: VII PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO, EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA PREVARICACION
LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: VIII PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO, EL DERECHO DE DEFENSA
LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: IX PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO, EL DERECHO DE DEFENSA DE LOS INTERNOS
LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: X PARTE Y ULTIMA, FUNDAMENTOS DE DERECHO (PAGS. 54 Y SS.)

LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: X PARTE Y ULTIMA, FUNDAMENTOS DE DERECHO (PAGS. 54 Y SS.)

En la entrada de hoy, de la saga de artículos que extractan la Sentencia del Tribunal Supremo, en la que se condena al Juez Garzón por prevaricación por ordenar intervenir las comunicaciones con los letrados de manera indiscriminada sin que hubiera indicio alguno en la comisión de delito alguno por parte de dichos profesionales, se dará carpetazo al despiece de la resolución.

Como punto de partida, la calificación realizada por las acusaciones de los hechos, a parte de como un delito de prevaricación judicial, como delito tipificado en el art. 536 CP por el que se sanciona a la autoridad o funcionario público o agente que, mediando causa por delito, intercepte las comunicaciones o utilizare artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido, de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, con violación de las garantías constitucionales o legales. Para existir este delito es preciso, como elemento objetivo, la interceptación o utilización de los referidos artificios sin que se precise la obtención de información alguna. Además es preciso que esto suponga la violación de las garantías constitucionales o legales. Como elemento subjetivo, se precisa el conocimiento de la interceptación o del empleo de dichos medios.

Pues bien, los hechos declarados probados por el Tribunal son constitutivos de un delito de prevaricación judicial, art. 446.3 y 536 ambos del Código Penal. Con carácter previo, el Tribunal afirma que "Aunque se ha hecho referencia a ello en el plenario, carece de trascendencia si las resoluciones de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009 fueron adoptadas por el acusado por propia iniciativa" porque, en definitiva, al instructor en el proceso penal le compete la dirección de la investigación, debiendo "...consignar y apreciar las circunstancias así adversas como favorables al presunto reo... (art. 2 LECrim.)", así como que, entre sus funciones, es la de proteger los derechos fundamentales del imputado, "en tanto que la Constitución, ordinariamente, condiciona su restricción a la existencia de una resolución judicial debidamente motivada" con lo cual su responsabilidad no resulta mermada porque la medida se lo hubieran solicitado. "De todos modos, el acusado asumió haber dictado los autos de 19 de febrero y de 20 de marzo como una decisión propia."

Con respecto a lo alegado por la defensa en relación con otros casos en los que hubo intervención de comunicaciones, el Tribunal entiende que no son equiparables. "En aquellos casos- afirma el Tribunal-, lo que se cuestiona es la suficiencia de la justificación para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones o a la inviolabilidad domiciliaria, como expresiones del derecho a la intimidad, lo cual encuentra una habilitación legal, aunque parca e insuficiente, en el artículo 579 de la LECrim." Lo que se ha examinado en la causa contra Garzón es una actuación judicial que "restringe profundamente el derecho de defensa, que, como se dijo, es un elemento estructual esencial del proceso justo. No se trata de la validez de un elemento de investigación o de prueba, sino de la estructura del proceso penal del Estado de Derecho. La supresión de la defensa no afecta solo a la validez de lo actuado, sino a la misma configuración del proceso." Pero es que además, en los casos de los planteados en la jurisprudencia, se trataba de valorar si los indicios eran lo suficientemente adecuados para adoptar las medidas. En el presente caso, la inexistencia de indicios es absoluta. Tampoco existe un caso similar al enjuiciado.

Con respecto a la segunda cuestión aducida por la defensa, en la que se sostuvo que las comunicaciones que fueron intervenidas no fueron la de los letrados sino la de los internos. Pero, como afirma el Tribunal, no puede ser aceptado porque su única posibilidad de comunicarse con sus letrados, para la defensa en asuntos penales, cuando están privados de libertad, es la de hacerlo en las instalaciones del centro penitenciario. A lo que se añade que en las propias resoluciones del Juez condenado se incluía expresamente las comunicaciones mantenidas con sus letrados, por lo que, de no acordarlo expresamente, el Centro Penitenciario no podía intervenirlas. Según el Tribunal, es verdad que no se intervinieron las comunicaciones telefónicas de los letrados, lo que, a juicio del Supremo, demuestra que no había indicios contra ellos.

En lo referente a la tercera cuestión planteada por la defensa, el Tribunal entiende que no le corresponde a la policia, ni siquiera al Ministerio Fiscal, validar la actuación judicial. Pero también conviene recordar que el Ministerio Fiscal, en su informe sobre la prórroga, señaló que no se oponía a la medida, “...si bien con expresa exclusión de las comunicaciones mantenidas con los letrados que representan a cada uno de los imputados y, en todo caso, con rigurosa salvaguarda del derecho de defensa.” Pues, como se dijo antes, corresponde al juez velar por la protección de los derechos fundamentales de los imputados y es el único que puede validar mediante resolución motivada su restricción. "En cuanto a la actuación del instructor designado en el TSJ no es posible, por razones obvias, realizar ahora valoraciones sobre hechos que no constituyen el objeto del proceso, pues ni son conocidas todas las circunstancias ni su autor ha tenido la oportunidad de defenderse. De otro lado, es evidente que la decisión de aquel, acordada en un momento procesal determinado y con los datos de los que entonces disponía, prorrogando la medida acordada por el acusado, no podría convertir en justa la decisión de éste último si no lo era cuando la adoptó."

En cuarto lugar, se alegó por el acusado que se adoptó la medida porque no había otra solución para impedir que siguieran delinquiendo. Esta alegación no puede ser aceptada, afirma el Alto Tribunal, "ni como expresión de un error, ni como afirmación de un estado de necesidad. En primer lugar, porque la investigación criminal no justifica por sí misma cualquier clase de actuación, y con mayor razón si implica vulneración de derechos fundamentales. Como se ha dicho en numerosas ocasiones, la verdad no puede alcanzarse a cualquier precio. (...) porque una argumentación de esta clase, así planteada en abstracto, en tanto justifica la restricción de derechos fundamentales sobre la base de una consideración absolutamente inmotivada respecto de su necesidad, conduce a la desaparición de la posibilidad de controles efectivos sobre el ejercicio del poder, lo que afectaría a la misma esencia del Estado democrático de Derecho. En este sentido no puede aceptarse como motivación la simple suposición de que los sospechosos continuaban cometiendo delitos. O la mera posibilidad de que lo hicieran." Pero además, continúa diciendo, que se trata de una "afirmación que no viene acompañada, y no lo ha sido en ningún momento, de una explicitación de las bases fácticas en las que se apoya ni de un razonamiento justificativo, lo que impide su examen, suprimiendo el control al reducirlo al mero asentimiento o disentimiento." Insistiendo además que no había indicio alguno contra esos letrados y que la única información que podía lograr es la que los internos comunicase confidencialmente a sus letrados. Reprochando además el carácter indiscriminado.

Frente al alegato de la defensa de que se incluyó la cláusula relativa a la salvaguarda del derecho de defensa, porque, "desde el punto de vista objetivo no se le puede reconocer efecto alguno, y no solo por el tenor de la resolución judicial, que la contradice al suprimir la confidencialidad, sino porque una vez que la policía, el juez instructor y el fiscal del caso oyen las conversaciones entre el imputado y su letrado defensor, la exclusión de las mismas de la causa solo evitan su utilización como prueba", aunque es utilizado durante la investigación desarrollada en la fase de instrucción. "Por otra parte, en el caso, la cláusula quedo reducida a su simple aparición en la resolución, pues no se acordó ninguna medida para hacerla efectiva."

Dicho todo esto, el Tribunal entiende que existe prevaricación judicial porque:

a) que el acusado acordó la intervención de las comunicaciones de los internos con todos los letrados;
b) que lo hizo mediante un acuerdo tan genérico que afectaba, sin excepción alguna, a cualquier letrado defensor, ya designado o que lo fuera en el futuro; y
c) que no disponía de dato alguno que indicara que alguno de los letrados, de los que según los hechos probados fueron afectados, estuviera aprovechando el ejercicio de la defensa para cometer nuevos delitos."

Los preceptos que se deberían haber aplicado cuando existen comunicaciones entre internos con sus letrados son 14.3 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 6 y 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales; los artículos 10.2, 18, 25.2, 24.2, 55.2 y 120.3 de la Constitución; el artículo 51 de la LOGP y el artículo 579 de la LECrim. Y ninguno de los criterios razonables de interpretación usualmente admitidos en derecho justifican la decisión adoptada por el Sr. Garzón. "En la conducta del acusado, pues, la injusticia consistió en acoger una interpretación de la ley según la cual podía intervenir las comunicaciones entre el imputado preso y su letrado defensor basándose solamente en la existencia de indicios respecto a la actividad criminal del primero, sin considerar necesario que tales indicios afectaran a los letrados." La decisión es inasumible ya que se trata de autorizar la intervención de las comunicaciones menoscabando el derecho de defensa atendiendo a la gravedad de los delitos investigados, y de admitirse esta tesis sólo bastaría con acordar la prisión provisional, art. 503.2, para suprimir la confidencialidad entre interno y su letrado. Una destrucción generalizada que es contraria a la Constitución española. Es pues una aplicación del derecho que se separa por completo de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que supone una destrucción generalizada del derecho de defensa cuya justificación y práctica es más propio "los regímenes totalitarios en los que todo se considera válido para obtener la información que interesa, o se supone que interesa, al Estado, prescindiendo de las mínimas garantías efectivas para los ciudadanos y convirtiendo de esta forma las previsiones constitucionales y legales sobre el particular en meras proclamaciones vacías de contenido".

Con respecto al elemento subjetivo del delito de prevaricación, "La inclusión de la cláusula previniendo el derecho de defensa en ambas resoluciones revela que el acusado era consciente de que su decisión afectaba al derecho de defensa. Sin embargo, no puede aceptarse que la intención del acusado fuera, precisamente, proteger el derecho de defensa, ya que el propio contenido de los autos anula el sentido de la anterior previsión, convirtiéndola en algo puramente formal. Efectivamente, contra los letrados defensores Srs. Choclán, Mourullo, Peláez y Vergara, no existía ningún indicio de actuación delictiva. Tal cosa era sobradamente sabida por el acusado desde el momento en que tuvo conocimiento de su designación como letrados de la defensa con posterioridad al dictado del primer auto el 19 de febrero (se les tiene por personados el 17 y 21 de febrero y el 3 de marzo), y, desde luego, en el momento de acordar la prórroga. En los informes de 4 y 13 de marzo, los funcionarios policiales encargados de la investigación, no hacen constar ningún indicio de actuación delictiva respecto de aquellos, constando solamente algunas menciones a su designación como nuevos letrados, mencionando en algún caso sus posibles relaciones con magistrados, jueces o fiscales con destino en la Audiencia Nacional, y algunas conversaciones claramente relacionadas con el ejercicio de defensa." No se puede, continúa, en que pueda valorarse como protección del derecho de defensa la supresión de algunos párrafos de las conversaciones puesto que ni siquiera fueron requeridos para que no las usaran los funcionarios policiales en sus informes, conclusiones o líneas, por el Ministerio Fiscal o por el propio acusado. También existe toda una serie de datos que acreditan el conocimiento por parte del ahora ex Magistrado, como la comunicacion policial verbal acerca de la aclaración del significado de la referida cláusula; los informes del Ministerio Fiscal que pidió expresamente su exclusión; los informes policiales donde se contenían las conversaciones y que afectaban al derecho de defensa; y, por supuesto, por falta de indicios contra los letrados.

Por el Tribunal se descarta el error en el que pudiera incurrir porque no basta con su mera alegación sostenida sobre la creencia que actuaba lícitamente o mantenía una creencia equivocada, es preciso acreditarlo mediante la prueba de los elementos que permitan establecer la mínima pieza de convicción razonable. "En el caso, nada de esto se ha acreditado. De los elementos antes examinados se desprende que carecía de razones aceptables para creer que, sin indicio alguno de actuación delictiva de los letrados defensores, podía restringir el derecho de defensa grabando y escuchando las conversaciones mantenidas por aquellos con sus defendidos en las dependencias del centro penitenciario."

Por otra parte, "Las acusaciones, aunque no han argumentado sobre ello en su informe en el acto del plenario, han calificado el delito como prevaricación continuada. Para apreciar el delito continuado es preciso establecer la presencia de varias acciones u omisiones, diferenciándolas de la ejecución de una misma decisión en varios actos diferentes y complementarios, unos con otros o entre sí recíprocamente.
En el caso, el acusado ha dictado dos resoluciones. Pero ambas tienen el mismo contenido, y, en realidad, la segunda no es sino la prolongación de la primera durante un mayor periodo de tiempo. Así pues, deben ser valoradas como una sola acción."

Con respecto al delito del art. 536 CP, ya referido anteriormente, también concurre en el comportamiento del Sr. Garzón en su actuación judicial. Y los razonamientos son básicamente los mismos que los expuestos para el delito de prevaricación.

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LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: IX PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO, EL DERECHO DE DEFENSA DE LOS INTERNOS

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LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: IX PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO, EL DERECHO DE DEFENSA DE LOS INTERNOS

Si la anterior entrada, LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: VIII PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO, EL DERECHO DE DEFENSA, se extractó lo referente al derecho de defensa, a continuación, como se comentó en dicha entrada, se tratará las especialidades que tiene el derecho de defensa del imputado privado de libertad.

Pues bien, el TS entiende que "Cuando los imputados se encuentran en situación de prisión preventiva, el ejercicio del derecho de defensa mediante la relación con el letrado defensor solo puede tener lugar en el marco de la relación, calificada por una gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia (STC 2/1987), como de especial sujeción, que el interno mantiene con la Administración Penitenciaria. De forma, que el imputado solo podrá comunicar personalmente con el letrado en los espacios habilitados en el centro penitenciario. Es cierto que esta situación ha sido utilizada como explicación para la restricción de los derechos del interno, incluso aun cuando tengan el carácter de fundamentales. Pero si se modifica la perspectiva y se examina la cuestión desde el punto de vista del titular de los derechos, en realidad supone una mayor responsabilidad de la Administración pública, en el caso la penitenciaria, que deberá velar porque solo se restrinjan los derechos del interno en la medida permitida por la ley, o como dice el artículo 25.2 de la Constitución, por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria."

En cuanto a la interpretación del art. 52.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, reconoce que el Tribunal sentenciador que la interpretación no ha sido pacífica. Inicialmente "las comunicaciones de los internos de que trata el número 2 sólo pueden ser suspendidas por orden de la autoridad judicial con carácter general, si bien en los supuestos de terrorismo, además, podrá acordar la suspensión el Director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente". Dicha interpretación pudo "obedecer al momento histórico en el que se produce, con un todavía escaso desarrollo de las garantías del sistema democrático implantado en España tras la finalización de la dictadura, fue abandonada algo más de una década después". Esta interpretación originaria fue rectificada por el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 183/1994. El propio TC, en dicha sentencia, afirma que lo siguiente:

Esta interpretación, aunque se haya hecho referencia a ella en la STC 73/1983, en una declaración accidental o de obiter dictum, no se aviene con el sentido más estricto y garantista que merece atribuirse al art. 51 de la LOGP, y además responde a una confusión entre dos clases de comunicaciones que son de muy distinta naturaleza y vienen, por ello, sometidas a regímenes legales claramente diferenciados. Es evidente, en efecto, que el art. 51 de la LOGP, distingue entre las comunicaciones, que podemos calificar de generales, entre el interno con determinada clase de personas -art. 51.1- y las comunicaciones específicas, que aquél tenga con su Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales (art. 51.2); la primera clase de comunicaciones viene sometida al régimen general del art. 51.5, que autoriza al Director del Centro a suspenderlas o intervenirlas «por razones de seguridad, de interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento», según precisa el art. 51.1, mientras que las segundas son sometidas al régimen especial del art. 51.2, cuya justificación es necesario encontrar en las exigencias y necesidades de la instrucción penal, a las cuales es totalmente ajena la Administración Penitenciaria que no tiene posibilidad alguna de ponderar circunstancias procesales que se producen al margen del ámbito penitenciario.

Esta interpretación, como no podía ser de otra manera, fue acogida por el Tribunal Supremo, y así las Sentencias nº 245/1995, de 6 de marzo, y la STS nº 538/1997, de 23 abril, lo corroboran. En concreto, esta última resolución sostenía que “...la regla general garantiza, en todo caso, la confidencialidad de las comunicaciones de los internos enmarcadas dentro del ejercicio de su derecho de defensa en un procedimiento penal, sin posibilidad de intervención ni administrativa ni judicial” (y), en segundo lugar, que “...excepcionalmente y sin que dicha excepción pueda contagiarse al resto del sistema, en el ámbito personal exclusivo de los supuestos de terrorismo, y en todo caso con la especial garantía de la orden judicial previa, naturalmente ponderadora de la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida en cada caso concreto, el art. 51.2 LOPJ faculta para la intervención de este tipo de comunicaciones singulares...”, refiriéndose a las mantenidas entre internos y letrados defensores o llamados especialmente para asuntos penales. Por lo tanto, las comunicaciones no pueden ser intervenidas por orden del director del centro penintenciario que no sean las denominadas comunicaciones generales. Sólo el Juez puede acordar intervenir las comunicaciones con sus letrados en casos de terrorismo.

Bien es cierrto que parte de la doctrina entiende que cuando el letrado actúa en la trama criminal, y existe indicios de ello, se le niegan los privilegios derivados de su condición. Incluso aun en los casos de terrorismo, el juez que acuerda la intervención deberá basarla en la existencia de indicios de que la defensa y condición de abogado está siendo utilizado para la comisión de nuevos delitos, "pues no cabe sostener que en esos casos, a pesar de que se trata de delitos muy graves, la restricción del derecho de defensa pudiera acordarse de forma fácticamente inmotivada o, dicho de otra forma, apoyándose exclusivamente en la gravedad del delito imputado, aunque no hubiera indicios de actuación criminal contra el letrado y aunque, por lo tanto, la materia de sus comunicaciones fuera, presumiblemente, solo atinente al derecho de defensa. Por lo tanto, siguiendo esa interpretación, bastaría en todo caso con orden judicial e indicios suficientes, lo cual, dejaría sin sentido la previsión legal limitadora a los casos de terrorismo y la interpretación constitucional, seguida por esta Sala, en cuanto a la necesaria concurrencia acumulativa de ambas condiciones."

Por otra parte, se alegó un proyecto de ley del anterior Gobierno, que decayó por disolución de las Cortes, y, por tanto, no es aplicable al caso. Aún así, aunque se preveía la posibilidad "de extender la escucha y grabación a las conversaciones que la persona investigada mantenga con quienes están dispensados de la obligación de declarar por razón de secreto profesional, entre ellos, pues, los letrados defensores, pero solo en los casos en los que el procedimiento se dirija contra ellos.

Por lo tanto, la conducta del acusado, caracterizada por la absoluta inexistencia de indicios contra los letrados, tal como ha sido declarado probado, nunca podría haberse amparado en estas normas."

Por la defensa también se mencionó la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos "en las que ha admitido la grabación de las conversaciones entre el imputado y su letrado defensor. Es cierto, pero no lo ha hecho de forma incondicionada y para todo caso. En primer lugar, el Tribunal se ha limitado a examinar si la intervención de esas comunicaciones es contraria al Convenio en el caso. Y en segundo lugar ha exigido dos condiciones. De un lado, que exista una previsión legal de suficiente calidad, con lo que se refiere a la accesibilidad de la ley para la persona implicada, que además debe poder prever las consecuencias para ella, y su compatibilidad con la preeminencia del derecho, es decir, que la ley debe utilizar términos suficientemente claros para indicar a todos en qué circunstancias y bajo qué condiciones habilita a los poderes públicos para adoptar tales medidas secretas (STEDH Kopp contra Suiza). Y de otro, que existan indicios contra el letrado afectado. En la STEDH Tsonyo Tsonev contra Bulgaria, declaró que “...la lectura de la correspondencia de un interno con su abogado, sólo puede autorizarse en casos excepcionales, si las autoridades tienen razones para creer que existe un abuso de privilegio por cuanto el contenido de la carta amenaza la seguridad del establecimiento o a terceros o reviste un carácter delictivo (Sentencias Campbell, previamente citada, ap. 48 y Erdem contra Alemania, núm. 38321/1997, ap. 61, TEDH 2001-VII (extractos)). En cualquier caso, las derogaciones de tal privilegio deben rodearse de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos (Sentencia Erdem, previamente citada, ap. 65)”. En sentido similar la STEDH de 2 noviembre 1991 Caso S. contra Suiza y la STEDH de 31 enero 2002 Lanz contra Austria, antes citadas.
Por lo tanto, las resoluciones del acusado tampoco encontrarían apoyo en la doctrina del TEDH."

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LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: VIII PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO, EL DERECHO DE DEFENSA

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LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: VIII PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO, EL DERECHO DE DEFENSA

Dejamos la anterior entrada en LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: VII PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO, EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA PREVARICACION , pues bien a continuación el Tribunal Supremo en el análisis pormenorizado y exhaustivo del derecho de defensa, como una de las garantías procesales más importantes de cualquier sistema democrático. Por eso hace unas consideraciones, y con bastante profundidad, por cierto. Empieza, en primer lugar, haciendo referencia a una Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en la que la Gran Sala, el 14 de septiembre de 2010, en el caso Azko y Akros/Comisión, afirma de manera rotunda que “...el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda dar lugar a sanciones, en particular a multas o a multas coercitivas, constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión...”.

Seguidamente el Tribunal sentenciador entiende el derecho de defensa es un elemento nuclear en nuestro sistema jurídico. Dado que se estructura el proceso penal español en el principio acusatorio y de la presunción de inocencia, el imputado debe ser sometido al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, es decir que conozca la acusación y que pueda defenderse de ella de manera adecuada. Para ello es imprescindible que se respete los principios de contradicción e igualdad de armas, prohibiendo asimismo la indefensión del acusado. Porque, aunque exista la "pretensión legítima del Estado en cuanto a la persecución y sanción de las conductas delictivas, solo debe ser satisfecha dentro de los límites impuestos al ejercicio del poder por los derechos que corresponden a los ciudadanos en un Estado de derecho. Nadie discute seriamente en este marco que la búsqueda de la verdad, incluso suponiendo que se alcance, no justifica el empleo de cualquier medio. La justicia obtenida a cualquier precio termina no siendo Justicia."

Por supuesto, íntimamente relacionado con el derecho de defensa y la asistencia letrada, se encuentra la confianza del imputado en su letrado. Así "el TC ha señalado (entre otras en STC 1560/2003) que “la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado en un proceso penal”. En este sentido, STC 196/1987, la privación del derecho a la designación de letrado, consecuencia de la incomunicación, solo puede aceptarse por el tiempo y con las exigencias previstas en la ley." Por eso "la confidencialidad de las relaciones entre el imputado y su letrado defensor, que naturalmente habrán de estar presididas por la confianza, resulta un elemento esencial (STEDH Castravet contra Moldavia, de 13 de marzo de 2007, p. 49; y STEDH Foxley contra Reino Unido, de 20 de junio de 2000, p. 43). En la STEDH de 5 de octubre de 2006, caso Viola contra Italia (61), se decía que “...el derecho, para el acusado, de comunicar con su abogado sin ser oído por terceras personas figura entre las exigencias elementales del proceso equitativo en una sociedad democrática y deriva del artículo 6.3 c) del Convenio. Si un abogado no pudiese entrevistarse con su cliente sin tal vigilancia y recibir de él instrucciones confidenciales, su asistencia perdería mucha de su utilidad (Sentencia S. contra Suiza de 2 noviembre 1991, serie A núm. 220, pg. 16, ap. 48). La importancia de la confidencialidad de las entrevistas entre el acusado y sus abogados para los derechos de la defensa ha sido afirmada en varios textos internacionales, incluidos los textos europeos (Sentencia Brenan contra Reino Unido, núm. 39846/1998, aps. 38-40, TEDH 2001-X)” (...) Es fácil entender que, si los responsables de la investigación conocen o pueden conocer el contenido de estas conversaciones, la defensa pierde la mayor parte de su posible eficacia. En la primera de las sentencias antes citadas, Castravet contra Moldavia, el TEDH afirmó en este sentido que “...si un abogado no fuera capaz de departir con su cliente y recibir instrucciones de él sin supervisión, su asistencia perdería gran parte de su utilidad, teniendo en cuenta que el Convenio pretende garantizar derechos prácticos y efectivos” (...) Además, sufrirían reducciones muy sustanciales otros derechos relacionados. En primer lugar, el derecho a no declarar. La comunicación con el letrado defensor se desarrolla en la creencia de que está protegida por la confidencialidad, de manera que en ese marco es posible que el imputado, solo con finalidad de orientar su defensa, traslade al letrado aspectos de su conducta, hasta llegar incluso al reconocimiento del hecho, que puedan resultar relevantes en relación con la investigación. (...) el derecho al secreto profesional. Concebido como un derecho del letrado a no revelar los datos, de la clase que sean, proporcionados por su cliente, o, con carácter más general, obtenidos en el ejercicio del derecho de defensa (artículo 416 de la LECrim y 542.3 de la LOPJ), opera también como un derecho del imputado a que su letrado no los revele a terceros, ni siquiera bajo presión. El conocimiento indebido del contenido de las comunicaciones entre ambos, pues, dejaría en nada este derecho. (...) el derecho a la intimidad. La relación entre el imputado y su letrado defensor se basa en la confianza, de forma que es altamente probable que estando el primero privado de libertad traslade al segundo cuestiones, observaciones o preocupaciones que excedan del derecho de defensa para residenciarse más correctamente en el ámbito de la privacidad, que solo puede ser invadido por el poder público con una razón suficiente."

Bien es cierto que el derecho de defensa no es de carácter absoluto, como así refiere el Tribunal citando al TEDH, en la Sentencia Viola contra Italia, de 5 de octubre de 2006, señaló que “...el acceso de un acusado a su abogado puede estar sometido a restricciones por razones válidas. Se trata de saber en cada caso si, a la luz del conjunto del procedimiento, la restricción privó al acusado de un proceso equitativo”. Pero, insiste, no es admisible cualquier tipo de restricción de este derecho. Así, según la interpretación que el TC ha hecho de la Constitución y el TEDH del Convenio, "del cumplimiento suficiente de, al menos, tres exigencias. En primer lugar, una previsión legal suficiente, (en este sentido, STC 196/1987 y otras muchas), que en nuestro ordenamiento, en tanto que ley de desarrollo de un derecho fundamental, debe respetar en todo caso su contenido esencial (artículo 53.1 CE). En segundo lugar, una justificación suficiente en el supuesto concreto, que tenga en cuenta los indicios disponibles en el caso, la necesidad de la medida y el respeto al principio de proporcionalidad. A este aspecto se refieren la STEDH de 2 noviembre 1991 Caso S. contra Suiza y la STEDH de 31 enero 2002 Lanz contra Austria. Y en tercer lugar, en nuestro Derecho, una autorización judicial, regulada en ocasiones de forma expresa y en otras de forma implícita, según ha establecido el TC, aunque su forma y características admitan algunas matizaciones en función de la entidad de la restricción."

Porque, sigue razonando el TS, "De aceptarse que la mera posibilidad de que se sigan cometiendo delitos justifica la supresión de la confidencialidad entre el imputado preso y su letrado defensor, desaparecería de manera general un elemento esencial en la misma configuración del proceso justo. Incluso la mera sospecha fundada acerca de la existencia de escuchas generalizadas de las comunicaciones entre el imputado privado de libertad y su letrado defensor, anularía de manera general la confianza en una defensa con capacidad de efectividad, como elemento imprescindible para un proceso con igualdad de armas; un proceso, por tanto, equitativo. En este sentido, en la STEDH Castravet contra Moldavia, de 13 de marzo de 2007, antes citada, ya se advirtió que “...una injerencia en el privilegio abogadocliente, y por ende, en el derecho del detenido a la defensa, no exige necesariamente que tenga lugar una intercepción real o una escucha subrepticia. Una creencia genuina, basada en indicios razonables de que su conversación está siendo escuchada, puede ser suficiente, desde el punto de vista del Tribunal, para limitar la efectividad de la asistencia que el abogado pueda proporcionar. Tal creencia inhibiría inevitablemente la libertad de discusión entre el abogado y el cliente, y vulneraría el derecho del detenido a rebatir de forma efectiva la legalidad de su detención”.


Por otra parte, y ante la traída a colación de una serie de Sentencias por parte de la defensa del ahora condenado, el Tribunal entiende que "mientras que en el caso que se examina lo que se ha acordado es una intervención específica de las comunicaciones interno-letrado, que incluyen indefectiblemente las mantenidas con el letrado defensor y, por lo tanto, relativas con alta probabilidad al ejercicio del derecho de defensa. En segundo lugar, porque en aquellos casos se trata de comunicaciones telefónicas, mientras que aquí se examina el supuesto de comunicaciones presenciales desarrolladas en un ámbito absolutamente controlable desde la Administración. Y en tercer lugar, porque en el caso aquí examinado, era posible diferenciar de antemano las comunicaciones con la defensa de las mantenidas con otras personas, de manera que nada impedía dejar a salvo el derecho de defensa no acordando la intervención de aquellas."

En la siguiente entrada se continuará con las peculiaridades del derecho de defensa que se encuentran privados de libertad.


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