LAS PERSONAS SON MAS QUE ESTADISTICAS

Uno de los problemas que estoy detectando, sobre todo, dentro de la política es que basan sus políticas, argumentos y disputas dialécticas en estadísticas, ya sean oficiales, extraoficiales o inventadas. Queda muy efectivo exponer que el 40, 50 o el 90% de lo que sea confirma su tesis. No digamos ya cuando se sacan gráficos a todo color desde el estrado de la Cámara, el escaño o en el atril delante de las cámaras de televisión. Muy efectivo y, en algunos casos, necesario, como pudiera ser en ámbito económico o en encuestas de intención de voto. Pero, cuando se trata de analizar la política criminal, es, desde mi punto de vista un grave error, sobre todo porque utilizan datos que no se ajustan a la realidad. Y lamento decirlo, muchos estudios académicos cometen en ese mismo error.

¿Por qué digo que es un error? Porque las estadísticas, por lo que he comprobado, deshumanizan a las personas, además de que no se ajustan a la realidad. Es cierto, que muchas estadísticas se basan en datos oficiales. Datos que se basan en las partes dispositivas o fallos de resoluciones judiciales, pero que se olvidan de aspectos importantes que, en muchas de las ocasiones, se pueden ver en los fundamentos de derecho. Incluso, habría que ir más allá, ya que la verdad judicial no tiene por qué coincidir con la verdad material, porque la judicial depende muchas veces de las pruebas que se practiquen en el acto del juicio oral, que depende, como sabemos, de factores múltiples como la estrategia de los letrados y del fiscal, también del propio Juez que puede inadmitir las pruebas, y, por supuesto, de los interesados. Se ha de recordar que la torpeza de las partes en un procedimiento puede inclinar la balanza a favor o en contra. Estos clientes que ocultan información relevante a su abogado, se ponen nerviosos en sala o aportan testigos falsos (que a veces se detecta y otras no).

Supongo que algún avezado lector intuirá por dónde van los tiros. En efecto, podrá deducir que me refiero al manoseado asunto de la violencia de género o violencia machista. Ahora se ha puesto de moda la violencia vicaria. Fenómenos que los que trabajamos como abogados penalistas, y sobre todo los que estamos como letrados de oficio de viogen conocemos de primera mano, pero eso no nos impide ver la realidad, que nada tiene que ver con las estadísticas oficiales. Esas estadísticas oficiales que se empeñan en negar la existencia de denuncias falsas. Y si es cierto que ese dato oficial se basa en un hecho incuestionable como es que el número de procedimientos judiciales abiertos por denuncia falsa y falso testimonio son prácticamente inexistentes. En mi trayectoria profesional solo he llevado dos asuntos. Uno que acabó en sobreseimiento libre porque mi cliente no quería denunciar a su hija y se demostró, a través de la pericial caligráfica, que la firma del documento no era de ella; y otro en sentencia absolutoria en la que la acusada no quería declarar contra su ex pareja. Pero, si tuvieran en cuenta los fundamentos jurídicos de las resoluciones judiciales pues se podría sacar en conclusión que hay más casos en los que la absolución del acusado o el sobreseimiento de la causa contra el denunciado se basa en que el Magistrado no le da credibilidad a su testimonio, porque está plagado de contradicciones. En otro asunto que llevé, de viogen, en este caso, como defensa, el Magistrado absolvió a mi cliente porque consideró que resultaba poco creíble el testimonio de la denunnciante. Pero esto no supuso deducir testimonio contra ella. Y así en muchos casos más. No obstante, políticos, periodistas y tertulianos se agarran al dato oficial, en tanto en cuanto les conviene a sus fines. Y, al que ose cuestionar esos datos, es rápidamente acusado de negar la violencia de género y el machismo.

Otro dato que se niegan a analizar correctamente es el número de mujeres asesinadas por sus parejas o ex parejas. Y es un dato, para mí, muy relevante y que intento hacer hincapié desde hace años y es que los politicos se empeñan en gastar mucho en ciudades, creando Juzgados especializados de violencia sobre la mujer y los UFAM, pero que en la zona rural no tienen el mismo trato. Para empezar tenemos un Juzgado único para todo, unas comandancias de la Guardia Civil sin efectivos suficientes y con mucho territorio que patrullar. De ahí que si analizas el lugar donde se cometen los crímenes machistas, la mayor incidencia es en zona poco poblada. De las que han sido asesinadas este año, Porqueres (4.600 habitantes),  Martín de la Jara (2.700 habs), Alovera (12.000), Pola de Laviana (no llega a 10.000), Corvera de Llobregat (15.000), Sa Pobla (13.000),  la Bisbal del Penedés (3400), Mansilla de Mulas (1700) y El Molar (8600). Y no incluyo en esta lista a Pozuelo de Alarcón (de 86000 habitantes), Sagunto (65000, Torrejón de Ardoz (129000), ni tampoco Sestao que no llega a 28000 habitantes. En resumidas cuentas, de las 18 mujeres asesinadas a manos de sus parejas, 9 fueron en localidades de menos de 16.000 habitantes. Teniendo en cuenta la población que reside en ciudades y la que reside en la zona rural, el dato es muy alarmante. Y no es sólo de este año, ya en 2018, cuando hice lo mismo, arrojaba un resultado similar. Pero no interesa, porque se verían obligados a cambiar su discurso y a invertir adecuadamente en los municipios poco poblados.

Por otro lado, tenemos, como expuse en este vídeo que colgué en mi canal de Youtube:

La reforma del Código Penal introducida en la LO 1/2004 introdujo lo que considero como una criminalización de las relaciones familiares en lugar de perseguir comportamientos machistas, que si podría tener cabida en el art. 173.2 CP. Pero, con el resto de tipos penales modificados se ha de llegar a la conclusión de que se ha objetivizado por parte del legislador, o ha dado por bueno que el agresor masculino es por motivos machistas, pero si se analizasen caso por caso en todas las sentencias condenatorias que cuentan en estadísticas, los datos variarían de manera considerable. Como gran exponente de lo que digo el siguiente:

En este caso, del año pasado, en una sentencia de conformidad, ambos fueron condenados por una pelea. Aunque ella fue la que agredió a mi cliente en primer lugar, a él le quedará el estigma de haber cometido un delito machista. Y este caso consta en los datos oficiales como una agresión machista. Como éste, muchos más. Los políticos lo saben, o deberían saberlo, pero no les interesa saber la verdad, lo que realmente sucede en los juzgados, porque no quieren acabar, y es triste decirlo, con la violencia de género, sino que lo que les interesa es mantener su discurso. Porque, si de verdad quisieran erradircarla, pues ya hace tiempo que se habrían tomado otro tipo de decisiones, como la de hacer informes más precisos. ¿Y cómo se consigue eso? Pues es fácil, dirigiéndose a los Colegios de Abogados de este país para que creen comisiones de estudio, al Consejo General del Poder Judicial comisiones con jueces destinados a Juzgados mixtos con competencia en violencia sobre la mujer; lo mismo en Fiscalía y en Policía y Guardia Civil. En los nueve años que llevo en el turno de oficio, solo en una ocasión, y fue al principio, nos mandaron una encuesta para rellenarla.

De todas maneras, la reforma del Código Penal no es la panacea, así que, aunque se intente endurecer las penas, instaurando la Cadena Perpetua (no hablo ya de la PPR instaurada de manera deficiente), no sirven para reducir la criminalidad. Para acabar con el machismo hay que empezar educando a la sociedad, sobre todo en respeto.

Para concluir, sé que esto, si tiene mucha repercusión, va a levantar ampollas y me van a descalificar de muchas maneras, pero no me importa. Lo que quiero es colaborar en erradicar un problema muy grave que debería quedar alejado de dogmatismos discursos vacíos y peleas partidistas. Y animo a los políticos que traten a las personas como lo que son, no como estadísticas con las que atizar al rival politico. Los justiciables, sean clientes míos o de los miles de compañeros que ejercen en este país, no son estadisticas, son personas de carne y hueso que tienen sentimientos, que tienen su vida, su familia, anhelos, trabajo...

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LA PRISION PREVENTIVA: SU FINALIDAD LEGAL Y EL CASO DE LA MANADA

Con motivo de la decisión de la Audiencia Provincial de Navarra, en el famoso caso de la Manada, de decretar la ampliación de la prisión preventiva, eso sí eludible bajo fianza, vamos a explicar el concepto de prisión preventiva conforme a lo que señala la ley, y, a la luz del Auto, exponer los argumentos que han utilizado los dos Magistrados que lo han firmado. Algo que deviene en necesario a la vista de los comentarios que he podido ver en las redes sociales. Tampoco implica que la decisión judicial sea correcta, pero puede ayudar a los lectores a la hora de formar su propio criterio.

En primer lugar, la figura de la prisión preventiva no tiene como finalidad el cumplimiento anticipado de una posible condena, sino más bien sus objetivos son otros, los que se reseñan en el art. 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim en adelante), y esos son:

1º Asegurar la presencia del imputado en el procedimiento judicial cuando exista un riesgo racional de fuga.

2º Que pueda destruir las pruebas o interferir en la investigación judicial.

3º Que pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima o que pueda dar lugar a reiteración delictiva.

Teniendo en cuenta, por otra parte, que la prisión preventiva es la medida cautelar más gravosa de nuestro ordenamiento jurídico, que implica en personas, en la mayoría de casos sobre las que aún subsiste la presunción de inocencia, amparada por el art. 24.2 de la Constitución, verse privados de su libertad personal, consagrado por el art. 17, y a su libertad ambulatoria (art. 19), ambos de nuestra Carta Magna. Es, pues, una restricción de derechos fundamentales que sólo se puede acordar cuando, siguiendo los criterios del principio de proporcionalidad, no exista otra medida cautelar menos gravosa capaz de asegurarse esos objetivos. Por lo tanto, los jueces, sobre todo los de los Juzgados de Instrucción (también lo pueden acordar Jueces de lo Penal, salas de la Audiencia Provincial, Audiencia Nacional, Magistrados instructores de las salas de lo Penal del TSJ o TS, así como las propias salas de esos Tribunales), sólo deberán acordar esta medida tan restrictiva cuando no exista otra alternativa.

Para acordarla, no lo pueden hacer los Jueces de oficio, sino que ha de ser solicitado por el Ministerio Fiscal o por alguna acusación personada, en el seno de la vista del art. 505 LECrim. Eso significa que el Juez no podrá decretarlo si no hay nadie que lo interese, aunque crea que existen motivos para ello. 

Otro de los aspectos a tener en cuenta es que la prisión preventiva tiene una duración inicial máxima de dos años. Antes de pasar el plazo el Juez o Tribunal tendrá que convocar a una vista, conforme el art. 505 LECrim., a los efectos de acordar la posibilidad de prorrogar ese plazo inicial o dejar libre con cargos a los imputados (o condenados cuya sentencia no es firme, como el caso de la Sentencia de la Manada), con un límite máximo de dos años en caso de no haber Sentencia o la mitad de la condena impuesta en caso de haberla.

En el caso de la Manada, iba a transcurrir el primer plazo inicial de dos años con lo que la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia condenatoria tuvo que convocar a una vista del art. 505 LECrim., que se celebró, con el resultado que todos sabemos: prisión preventiva eludible bajo fianza de 6.000 € y una serie de medidas cautelares. 

Entre los razonamientos utilizados por los dos magistrados (ya que hubo un voto particular partidario de prorrogar la prisión preventiva sin fianza), empieza con lo que se podía denominar un reproche a las acusaciones personadas, sobre todo al Ministerio Fiscal, en el sentido que recuerda que, y cito texualmente "Con ello queremos remarcar que, cuando se trata de acordar o prorrogar la prisión provisional, y para hacer realmente efectivo los referidos principios acusatorio y contradictorio, incumbe a las partes acusadoras la carga de proporcionar al órgano judicial decisor la debida argumentación (traducida en buenas y poderosas razones para privar con carácter preventivo y provisional del derecho a la libertad personal reconocido en el art. 17.1 CE a quien todavía goza del derecho a la presunción de inocencia), expresando tanto los presupuestos habilitantes de esta medida cautelar como los fines constitucionalmente legítimos que se pretenden alcanzar, sin que corresponda, por tanto, al órgano judicial actuar de forma inquisitiva buscando una fundamentación fáctica y jurídica distinta a la que se hubiere hecho valer, pues no le corresponde ni suplir los razonamientos de aquéllas, ni reconstruir de oficio las peticiones que en tal sentido se hubieren formulado cuando adolezcan de una motivación insuficiente, para, en fin, dotarles de un contenido jurídico preciso del que por sí mismas carezcan.", y, en concreto, a la propia Fiscalía le reprocha que no hubiera cumplido las exigencias de la Instrucción núm. 4/2005, de 15 de abril, de la Fiscalía General del Estado, en relación a la necesidad de motivar los informes, sobre todo cuando se trata de una medida cautelar como la prisión preventiva. Adjunto imagen del Auto que cita la citada Instrucción.

Huelga decir que, como podrán corroborar otros compañeros de profesión, los miembros del Ministerio Fiscal no somo muy dados a cumplir con este requisito. A modo de ejemplo:

Y ya desgranando los motivos, afirma que "La prórroga del tiempo de prisión hasta ese tope máximo representado por la mitad de la condena no será automática con el pronunciamiento de la sentencia. No es constitucionalmente razonable la interpretación según la cual el dictado de una sentencia condenatoria lleva consigo, implícitamente, la prolongación automática del plazo máximo de la prisión provisional hasta el límite de la mitad de la condena impuesta, pues el tenor literal del art. 504.2 LECrim y las generales exigencias de motivación de tan drástica medida cautelar exigen rechazar esta tesis (SSTC nº 50/2009, de 23 de septiembre, 99/2005, de 18 de abril, 27/2008, de 11 de febrero).", tampoco se puede esgrimir la alarma social, con cita en la Sentencia del Tribunal Constitucional 191/2004, de 2 de noviembre, como motivo para acordar la prisión preventiva. A todo ello, se añade que de la petición inicial de 22 años y 10 meses ha pasado a una condena de 9 años para cada uno, con lo que el riesgo ha disminuido, no pudiendo "neutralizarse argumentando que, por razón de los recursos de apelación interpuestos, la pena impuesta puede verse notablemente incrementada, pues, parece de toda lógica, que tal argumentación quede inmediatamente contrarrestada con la contraria: la posibilidad de que, por razón de los recursos interpuestos por las defensas de los condenados, éstos resulten absueltos o condenados a una pena inferior"; ya no es necesario que comparezcan a juicio (ya que ese objetivo se ha logrado), aunque bien es cierto que queda una posible ejecución de la condena; tampoco se "cuestionado durante todo el procedimiento el arraigo familiar y social de todos los condenados, no cabe ahora, por razón de haya recaído sentencia condenatoria, negárselo; como tampoco cabe seguir invocando el riesgo de fuga como un riesgo genérico y no concreto (derivado de circunstancias concretas y determinadas) que las partes acusadoras no han tratado siquiera de reseñar, sin que de las alegaciones que sobre este particular han expuesto pueda inferirse racionalmente tal riesgo de fuga; riesgo que, aun estando siempre latente, no cabe inferir en este caso como una posibilidad real y concreta, y que, en todo caso, puede conjurarse más que razonablemente con otras medidas cautelares menos gravosas para la libertad."

Además con respecto, al riesgo de reiteración delictiva, viene un reproche importante a las acusaciones que no han acreditado el estado actual de los hechos investigados en el Juzgado de Pozoblanco, por lo que "se trata por tanto de hechos "sub iudice" que aún continúan en fase de investigación por razones que se desconocen y que ninguna de las acusaciones ha podido esclarecer."

Razonamientos estos que ha llevado al Tribunal ha tomar una decisión que ha suscitado mucha polémica, pero que, como ya dije, merecen ser conocidas, para que se pueda proceder a una crítica más ajustada la realidad. Por eso siempre recomiendo que se lean las resoluciones judiciales antes de poner a criticarlas. Y, en mi opinión, esta polémica resolución, es jurídicamente razonable, aunque lo políticamente correcto sería poner a caldo a los magistrados que la han dictado.

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EL CASO URDANGARIN: SU ENTRADA EN PRISION Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

En relación a la Sentencia del Tribunal Supremo (ver aquí en pdf) por el que confirma la condena de Iñaki Urdangarín por el caso Noos, en Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Baleares, reduciendo, eso sí, en cinco meses de prisión la condena como autor de "un delito continuado de prevaricación en el artículo 404 del Código Penal en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 del Código Penal a los que resulta de aplicación la regla de determinación de la pena del art. 65.3 y la circunstancia atenuante de reparación del daño." y aumentando el importe a pagar a Hacienda en 70.600 € de los que inicialmente había sido condenado.

A raíz de que el Supremo se pronunciase, la Audiencia Provincial sin esperar a que Alto Tribunal le remitiese testimonio de la Sentencia, se puso inmediatamente a ejecutar la Sentencia requiriendo a los condenados a entrar en prisión en el plazo de cinco días. Y, en el día de hoy, Urdangarín entró voluntariamente en prisión. Dicho sea de paso, la práctica habitual es que se concedan 10 días para entrar voluntariamente. Como muestra esta Providencia dictada por la titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, el 27 de mayo de 2014, en un caso en el que se me contrató para demorar la entrada en prisión, lo que así ocurrió (se demoró en seis meses), sobre todo aprovechando la circunstancia de que la Secretaria Judicial y yo entramos en un bucle ya que no me admitía mi personación en el procedimiento porque no aceptaba como válida la venia concedida por la abogada de oficio, ya que pretendía que el Colegio de Abogados de Oviedo, contra lo que dispone la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, aceptase la renuncia de la compañera, así que contra la diligencia de ordenación que me requería a hacer algo que no amparaba la ley, yo presentaba recurso, y contra la diligencia que me requería a lo mismo, presentaba otro recurso, y así hasta que al final me tuvieron por personado en el procedimiento. Otro ejemplo reciente de que se conceden los diez días hábiles fue el famoso caso de Valtonyc.

Pues bien, dicho lo precedente, a raíz de que he visto numerosos comentarios en redes sociales pidiendo que pague lo robado, he de decir que, sin perjuicio de que la información de este medio sea errónea (ver enlace), y cuya captura de pantalla adjunto a esta entrada, no tiene que pagar nada más ya que abonaron 2,3 millones por una fianza impuesta por el Magistrado Instructor, el Sr. Castro, después de abrir la correspondiente pieza de responsabilidades pecuniarias. Con ese dinero entregado como fianza se abona las cantidades que señala la Sentencia, y con la cantidad restante, se les devuelve. Cosa que así ocurrirá a tenor de lo que se puede ver en el cuadro de penas que está al inicio de esta entrada.

Espero que al lector de este blog le haya gustado.

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LA SENTENCIA DEL CASO GÜRTEL: CONCEPTO LEGAL DEL PARTICIPE A TITULO LUCRATIVO

Con motivo de la Sentencia de la Gürtel, cuyo enlace facilito para que cualquiera pueda leer las 1687 páginas (voto particular son 100 páginas), y en relación al concepto jurídico-penal, de "partícipe a título lucrativo", que recoge el art. 122 del Código Penal por el que ha sido condenado el Partido Popular, expongo los siguientes apuntes jurisprudenciales:

Con carácter previo cito lo que señala el citado precepto: "El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación".

Pues bien, dicho esto, como concepto general, este artículo lo que viene es a regular la "receptación civil", cuya finalidad es establecer la obligación de resarcimiento basada en el principio de que "nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita" (SSTS 30 de marzo de 2000 y de 3 de febrero de 2005). No se trata, pues de un caso de responsabilidad derivada de delito (ex delicto), "sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquiriente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada" (STS 22 de mayo de 2003). 

Esto último, en lo referente al adquiriente de buena fe y a título oneroso, sigue el mismo principio que las adquisiciones a non domino que recoge el Código Civil, que se regula en el art. 34 de la Ley Hipotecaria con respecto a lo bienes inmuebles y en el art. 464 del Código Civil, con respecto a los bienes muebles. Esto es que si uno adquiere un bien a una persona que aparenta ser el legítimo dueño, se respeta dicha adquisición. A modo de ejemplo, una tercera persona compra de buena fe una vivienda a quien figura como titular en el Registro de la Propiedad, aunque el legítimo propietario no sea él, implica que, en base a la presunción de veracidad del Registro de la Propiedad, conserve el bien adquirido.

Volviendo al citado art. 122, para que se pueda imponer una condena por este motivo, se necesita que haya "un mero aprovechamiento civil (o penal no castigado)", que tiene que tener como causa un título lucrativo. Excluyendo de esta manera los títulos onerosos. (STS 9 de abril de 2008). Pero, a diferencia de lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal, sólo queda limitado a "la cuantía de su propio beneficio" (SSTS, entre otras, 9 de marzo de 1974, 5 de diciembre de 1980, 14 de junio de 2000...). Pues el art. 116 no se limita a obligar al condenado por un delito a devolver el beneficio obtenido sino los daños y perjuicios que haya causado.

En cuanto al ámbito de aplicación, sólo se refiere a aquellas personas que no fueren responsables criminalmente, dado que de ser así el artículo aplicable no sería el 122 sino el art. 116. (STS 21 de diciembre de 1999). Además, a diferencia de los acusados de cometer un delito en cuestión, al no ser una figura de carácter penal, no se aplica el principio de presunción de inocencia, sino a las reglas generales de la carga de la prueba, obligando a quien afirme tal aprovechamiento que lo demuestre. (STS  25 de julio de 2014).

Asimismo, en consonancia con lo anteriormente expuesto, no es necesario que el partícipe a título lucrativo conozca la procedencia para aplicar esta responsabilidad civil. De todas maneras, si conociera su procedencia ilícita sería responsable como autor de un delito de receptación (art. 298 del Código Penal). Pero si se puede atribuir ese conocimiento a las personas jurídicas, y se le pueda aplicar el art. 122, si los hechos fueron cometidos antes del 23 de diciembre de 2010, fecha en la cual entró en vigor la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos como el de receptación. De ahí que el Tribunal realizase la siguiente afirmación en la Sentencia:

Con lo que puede desprenderse que, de haber estado vigente al menos el art. 302 del Código Penal en su actual redacción, habría condenado el Tribunal al referido partido, al menos, por un delito de receptación (o más bien por dos delitos, uno por Majadahonda y otro por Pozuelo). Por ello, se le podría haber condenado a una importante pena económica sino a las medidas que se recogen en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal, que podrían suponer su disolución, suspensión de actividades, clausura de locales, prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, inhabilitación para obtener subvenciones o intervención judicial para la salvaguarda de los derechos de los trabajadores o acreedores por tiempo que no exceda de 5 años.

En otra entrada se analizará lo dispuesto en los artículos 73 y siguientes del Código Penal, que dispone las reglas especiales para la aplicación de las penas en los casos de que una persona sea responsable de dos o más delitos.

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SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE OVIEDO, SOBRE ALCOHOLEMIA

Aquí reproduzco la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo que resulta de interés desde el punto de vista doctrinal, eso sí con los oportunos cambios realizados en cumplimiento de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal:

S E N T E N C I A Nº 510/12

Oviedo a 21 de diciembre de 2012.

Don Francisco Javier Rguez. Santocildes, Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo ha pronunciado la siguiente sentencia en el Juicio Oral nº 337/12 dimanante del procedimiento abreviado nº 119/12 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo seguido por DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL siendo partes: el Ministerio Fiscal como titular de la acción pública, y como acusado ESTEBAN, representado por la procuradora Sra. Fernández Carro y defendido por el letrado Sr. Carrero-Blanco Martínez-Hombre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 CP siendo autor el acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de nueve meses de multa con ocho euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria según el art. 53 CP y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores durante un año y tres meses, con imposición de costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución por no ser autor de delito alguno. Subsidiariamente para el caso de considerarle autor del delito del artículo 379.2 CP procederían las penas de un año y seis meses de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores y multa de seis meses con dos euros de cuota diaria.

HECHOS PROBADOS

Sobre la 1,00 horas del día 12 de julio de 2011 cuando el acusado conducía el vehículo matrícula 0000-XXX asegurado en Allianz por la Urbanización Soto de Llanera, a la salida de una curva de proyección a la derecha invadió el carril contrario y colisionó frontalmente con el vehículo 1111-YYY propiedad de Estefanía y conducido por Ramón quienes, junto con los ocupantes del mismo León y Graciano, han renunciado a las acciones penales reservándose las civiles. El acusado fue sometido a las pruebas de alcoholemia a las 3,31 horas y 3,48 horas obteniéndose un determinado resultado, no constando que fuera informado de su derecho al contranálisis. Si bien el acusado había ingerido bebidas alcohólicas, no consta que por tal motivo tuviera sus facultades psicofísicas negativamente afectadas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos probados son el resultado de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme a lo previsto en el artículo 741 LECrim y deben dar lugar a un fallo absolutorio por las siguientes razones:

1.- El testimonio del agente de la Guardia Civil cohonestado con los tiquets del etilómetro obrantes en autos acredita que el acusado fue sometido a las pruebas de alcoholemia. No obstante, no consta que fuera informado de su derecho a contrastar los resultados obtenidos con una analítica de sangre u orina, tal y como se establece en el artículo 23.3 del Reglamento General de Circulación. Nada se dice en ese sentido en el atestado extendido con ocasión de los hechos. Si bien el agente actuante afirma que siempre se proporciona esa información y que así se hizo en este caso, la ausencia de toda mención al respecto en el atestado -lo que el agente justifica en que consideraron que el hecho se tramitaría por vía administrativa, si bien cuando se le recuerda que ello no empece a que se brinde dicha información matiza que quizá por olvido no lo reflejaron- impide asegurar sin género de duda que realmente el acusado fuera informado al respecto, no pudiendo excluirse que cuando el agente asegura que sí se ofreció el contranálisis esté en la creencia de que así se hizo porque es la práctica habitual. Ello impide tomar como prueba de cargo los resultados de las pruebas de alcoholemia ya que, como recuerda la STC 3/1990 de 15 de enero, es constante y uniforme doctrina que la consideración del test alcoholométrico como prueba está supeditada a que se haya practicado con las garantías formales establecidas al objeto de preservar el derecho de defensa, especialmente, el conocimiento del interesado a través de la oportuna información de su derecho a un segundo examen alcoholométrico y a la práctica médica de un análisis de sangre.

2.- A todo evento, si se otorgara valor probatorio a los resultados obtenidos en las pruebas, el margen de error del etilómetro impediría afirmar que el acusado conducía con una tasa superior a la que se menciona en el artículo 379.2 CP para definir este delito contra la seguridad vial, cosa que ha admitido en el plenario el agente actuante que señala que precisamente por esa razón cursaron la denuncia que obra a folio 13 para que la conducción con esas tasas de alcohol se sancionara como una infracción meramente administrativa. La regulación de los márgenes de error del etilómetro viene prevista en la Orden Ministerial de 22 de noviembre de 2006 que distingue según se trate de etilómetros nuevos que no han sufrido reparación o modificación en el primer año de servicio o etilómetros que lleven más de un año en servicio y/o que hayan sido reparados o modificados. Para el primer caso el Anexo III de la citada Orden Ministerial se remite a la Recomendación Internacional nº 126 de la Organización Internacional de Metrología Legal que para concentraciones entre 0,4 y 2,00 miligramos de alcohol por litro de aire espirado como las aquí obtenidas prevé un margen de error del 5% del valor de la concentración; y para el segundo supuesto el Anexo II de la Orden Ministerial prevé que en concentraciones entre 0,4 y 2,00 miligramos de alcohol por litro de aire espirado el margen será del 7,5%. Dado que en nuestro caso consta a folio 10 que el etilómetro había sido revisado por un periodo de un año que finalizaba el 14 de junio de 2012 pero no se ofrecen datos que permitan situar el etilómetro en uno u otro supuesto, habrá que optar por el margen de error más favorable al acusado, esto es, el 7,5%. Y así las cosas, aplicando ese porcentaje reductor a las tasas de 0,65 y 0,59 que se obtuvieron en etilómetro se llega a índices respectivos de 0,60125 y 0,54575 miligramos de alcohol por litro de aire espirado (resultado de multiplicarlas por 0,925). De manera que la primera de las tasas sólo rebasaría el límite de 0,60 en una milésima (siendo de tener en cuenta además que cuando el artículo 379.2 CP alude a la tasa a partir de la cual el hecho es delito sólo contempla dos decimales) y la segunda se situaría por debajo de dicho límite, medición ésta segunda que al ser la menor de las dos que se obtuvieron es en la que debemos centrar nuestra valoración por exigencias del principio in dubio pro reo, ya que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamente General de Circulación la exigencia de que que se realicen dos pruebas con el etilómetro no es sólo a efectos de contraste del resultado inicialmente obtenido sino también “para una mayor garantía”, garantía que se vería obviada si de los dos resultados que se obtengan se concede plena suficiencia probatoria para fundar la condena por este delito al más elevado. Ciertamente, el hecho de que el resultado obtenido en la segunda prueba sea inferior que el que arrojó la primera podría hacer pensar que en el momento en que se realizaron el acusado estaba en la tercera y última fase de proceso de metabolización del alcohol, en la que la curva de alcoholemia traza una linea descendente hasta su total eliminación, de modo que hubiera que deducir que cuando conducía el vehículo la tasa de alcohol había de ser como mínimo la que se detectó en la primera de las pruebas. No obstante, la diferencia entre uno y otro resultado es tan corta –seis centésimas- que no es posible asegurar sin género de duda –menos aún sin el pertinente respaldo pericial- que en esos momentos el acusado se encontrara en la fase descendente y no en la fase central o de meseta, no pudiendo excluirse ante un descenso tan reducido la incidencia de otras variables o la posible interferencia del aparato medidor. Por ende, habiéndose practicado las pruebas dos horas y media después de los hechos, tampoco cabría excluir que encontrándose el acusado en la fase de meseta cuando se realizaron, en el momento de la conducción la curva de alcoholemia se encontrara aún en la fase ascendente del proceso metabolizador, de forma que la tasa de alcohol en el torrente sanguíneo fuera incluso inferior a la que se obtuvo en la primera prueba.

3.- Ciertamente, el hecho de que no conste que el acusado condujera con una tasa superior a la prevista en el artículo 379.2 CP no implica necesariamente que su conducta deba quedar extramuros de la órbita punitiva, ya que con arreglo a la dicción literal del precepto el delito ha de entenderse cometido siempre que se conduzca con las facultades negativamente afectadas por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, aunque no se exceda esa tasa. No obstante, siendo los síntomas externos que presentara el acusado con ocasión de la conducción los que mejor nos van a informar sobre si aquejaba esa negativa afectación provocada por el alcohol, la prueba practicada en el acto del juicio no permite concluir sin género de duda -tal y como el derecho penal exige- que en esos momentos el acusado tuviera síntomas de embriaguez. El agente de la Guardia Civil deponente en la vista oral declara que cuando ellos se entrevistaron con el acusado dos horas y media después del accidente no apreciaron una sintomatología que evidenciara afectación etílica. Aun cuando el agente añade que las personas que viajaban en el vehículo contra el que colisionó el acusado manifestaron que en los momentos subsiguientes al accidente el acusado sí mostraba síntomas -en el atestado se mencionaba el fuerte olor a alcohol- el agente es a ese respecto un testigo de referencia ya que no percibió el dato probatorio de manera directa -no vio al acusado en esos momentos- sino que nos dice lo que esas personas le habrían referido. Y no constando causa o razón que impidiera que estas personas a quienes alude el agente como fuente de la noticia depusieran en juicio (no es justificación suficiente para ello el hecho de que puedan encontrarse en el extranjero, dadas las opciones que para tales supuestos brinda el artículo 229 LOPJ y concordantes de la LECrim) ha de recordarse la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional según la cual que la presunción de inocencia no puede entenderse válidamente desvirtuada con la apoyatura en testimonios de referencia si pudo oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el dato probatorio directo, debiendo limitarse el recurso al testimonio referencial a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal, como sucede cuando el testigo directo ha fallecido o se encuentra en paradero desconocido habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas en su citación judicial (STC 261/1994, de 3 de octubre y del TS de 20 de septiembre de 1996, 10 de febrero de 1997, 16 de junio de 1999 etc).

4.- Quien sí ha depuesto en el plenario es la persona que acompañaba al acusado en el vehículo con ocasión del accidente, Sr. Alvarez, que no ha sido interrogado sobre la sintomatología del acusado pero sí sobre lo que éste había bebido -dice que dos copas- y, más extensamente, acerca de la forma en que el acusado ejercía la conducción, señalando el testigo que iba a velocidad normal -ni muy deprisa ni muy despacio- y que por estar el suelo mojado derrapó cuando iban tras una furgoneta con cuyos ocupantes habían tenido un incidente. Cierto es que estas manifestaciones que efectúa el testigo no se corresponden exactamente con lo que consta en la declaración que le tomó la Guardia Civil obrante en el atestado, folio 8, donde habló de que el acusado había tomado “cuatro cacharros” y que circulaba “rápido”. No obstante, como recuerda entre otras la STS 4 de abril de 2012 con cita de precedentes de la propia Sala 2ª y del TC, cuando se aprecian contradicciones entre lo que el testigo declare en el plenario y lo que anteriormente hubiera manifestado en las actuaciones, el artículo 714 LECrim sólo faculta para rescatar las declaraciones previas al juicio que se hayan prestado en sede judicial, no las ofrecidas ante los funcionarios de policía que en principio no tienen más valor que el de una denuncia (art. 297 LECrim). No podemos por tanto basar un fallo condenatorio acudiendo a esas declaraciones efectuadas por el Sr. Álvarez ante la Guardia Civil, ya que no han sido ratificadas a presencia judicial. Y en cualquier caso, aun si obviando esa hermenéutica jurisprudencial diéramos entrada en la formación de la convicción judicial a la declaración del Sr. Álvarez prestada ante los agentes, en lo que respecta a la cantidad de alcohol ingerido por el acusado seguiríamos sin saber a ciencia cierta si por las horas a las que tomara esas cuatro copas -lo que no se precisa en dicha declaración- y la cantidad de alcohol que incorporaran determinaban inexcusablemente una negativa afectación con ocasión de la conducción del vehículo. Y en cuanto al dato de que el acusado circulaba “rápido” -en lugar de atemperar la velocidad no sólo a la que venía fijada en la señalización existente sino al hecho de que, según alegó el propio acusado en el Juzgado, el suelo se encontrara mojado por efecto de la lluvia- sería insuficiente para concluir que tenía sus facultades negativamente afectadas pues, si bien cuando a un comportamiento incorrecto al volante se adicionan unas tasas de alcohol cuantitativamente importantes o una sintomatología expresiva de afectación etílica la conducción anómala vendrá a corroborar la embriaguez que estos otros elementos probatorios acreditarán, cuando como es el caso no se ha probado válidamente la tasa de alcohol que presentara el acusado ni que ofreciera síntomas que evidenciaran dicha afectación, cabrán otras explicaciones para esa manera de conducir ya que, al igual que existen conductores que no habiendo bebido una sola gota protagonizan accidentes como este (invasión del carril contrario porque no adecuan la velocidad al estado de la calzada) es perfectamente posible que un sujeto que sí bebió incurra en esta misma desatención pese a que no se encuentre afectado.

5.- Para concluir es evidente que, ante las importantes carencias probatorias que concurren en el caso presente, el dato de que el acusado se ausentara del lugar de los hechos cuando supo que se iba a personar la Fuerza actuante no puede servir para, despejando las dudas que se han dejado expresadas, concluir que se encontraba bajo los efectos del alcohol pues, con independencia de la mayor o menor fiabilidad que pueda merecer la excusa que dio el acusado para escapar y que ha reiterado el Sr. Álvarez en el plenario (refiere que los ocupantes del vehículo contrario adoptaron una actitud amenazante con el acusado), cabría perfectamente que el acusado huyera porque, sabedor de que había bebido, temiera que si era sometido a las pruebas pudiera arrojar un resultado positivo superior al límite reglamentariamente permitido -0,25 miligramos de alcohole por litro de aire espirado- con la consiguiente multa administrativa, pero no porque el alcohol que hubiera ingerido estuviera incidiendo negativamente en sus facultades, que es lo que se tiene que probar aquí.

SEGUNDO.- En atención a todo lo expuesto procede concluir en el anunciado fallo absolutorio, con declaración de oficio de las costas (art. 240.2 párrafo 2º LECrim) debiendo comunicarse la sentencia a la Jefatura Provincial de Tráfico a los efectos administrativos que sea menester.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

FALLO

Que debo absolver y ABSUELVO al acusado ESTEBAN de cuantos cargos se han dirigido contra él en méritos de esta causa con declaración de oficio de las costas procesales.

Firme que sea la presente, remítase un testimonio a la Jefatura Provincial de Tráfico a los efectos administrativos que sea menester.

Notifíquese esta resolución a las partes, llévese el original al libro de sentencias y testimonio a las actuaciones.

Notifíquese asimismo a Estefanía, Ramón, León y Graciano, no personados como parte procesal, a los solos efectos de que tomen conocimiento de la misma. Remítaseles copia por correo con acuse de recibo.

Así por esta mi Sentencia que no es firme y contra la que las partes personadas podrán interponer recurso de apelación en este Juzgado para ante la Audiencia Provincial en el plazo de diez días a contar desde el siguiente al de su última notificación, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

SENTENCIA DE LA SECCION TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS DE 13 DE ABRIL DE 2012

En OVIEDO, a trece de Abril de dos mil doce.

Vistas en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, las precedentes diligencias de procedimiento abreviado Nº 35/11, procedentes del Juzgado de Instrucción de Cangas de Onís; correspondientes al Rollo de Sala Nº 49/11, seguidas por delito de lesiones contra Eusebio, nacido en Cangas de Onís el día NUM000 de 1990, hijo de Roberto y de María Eulalia, titular del DNI Nº NUM001 y domicilio en DIRECCION001 NUM005 -Cangas de Onís-, sin constancia de estado, profesión ni solvencia, sin antecedentes penales, en libertad , siendo representado por el Procurador Don Enrique Torre Lorca y defendido por el Letrado Don Alfredo Menéndez Prieto. Ha ejercitado la acusación particular Leoncio , mayor de edad, titular del DNI Nº NUM002 y domicilio en Infiesto, c/ DIRECCION000 nº NUM003 NUM004, siendo representado por el Procurador, Don Antonio Sastre Quirós y defendido por el Letrado Don José Enrique Carrero Blanco Martínez-Hombre. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Don JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal. 

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO .- Se declaran Hechos Probados que sobre las 6 horas del día 9 de enero de 2011 tuvo lugar una discusión entre el acusado Eusebio , mayor de edad sin antecedentes penales, y Alejo en las inmediaciones del establecimiento El Forno de Andrés, sito en la Plaza del Cañón de Arriondas, interviniendo en ella Leoncio que acompañaba a Alejo , y en el curso de la misma Eusebio le propinó a Leoncio al menos dos puñetazos en la cara produciéndole una contusión nasal con pequeña herida superficial, contusión en el pómulo izquierdo, fractura de la pieza dental Nº 1 de la arcada superior derecha y movilidad del primer incisivo de la arcada superior izquierda. Como consecuencia de las lesiones Leoncio tardo en curar 20 días, sin incapacidad ocupacional, precisando la restitución estética de la corona fracturada por la perdida dental parcial.


SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Eusebio para el que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de un año de prisión, accesoria legal y pago de costas. Interesó que en concepto de responsabilidad civil indemnizará a Leoncio en la cantidad de 600 euros por las lesiones, 1600 euros por las secuelas y en el importe que se determine en ejecución de sentencia por la reparación del diente dañado.

TERCERO .- La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal o, alternativamente, de un delito de lesiones del artículo 147.1 del citado Código, considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Eusebio, para el que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusiera la pena de seis años de prisión con accesoria legal y prohibición de aproximarse a Leoncio a una distancia menor de 50 metros y de comunicarse con él por cualquier medio de comunicación, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante 7 años. Alternativamente, si los hechos se califican al amparo del artículo 147.1, solicitó la pena de tres años de prisión, accesoria legal y la misma prohibición de aproximación y comunicación por un plazo de cuatro años. En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena a indemnizar a Eusebio (sic) en la cantidad de 4.500 euros, de los que 1320 euros son en concepto de perjuicios y la restante cantidad en concepto de indemnización. Solicitó la condena al pago de las costas procesales con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

CUARTO .- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con las acusaciones del Ministerio Fiscal y particular, y no considerándose autor de delito alguno, solicitó la libre absolución, sin declaración alguna de responsabilidad civil y declaración de oficio de las costas procesales causadas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal, viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir la modalidad básica del delito en el que el autor, buscando el menoscabo de la integridad física de la víctima, le propina un puñetazo (al menos dos en nuestro caso) en el rostro, con la suficiente intensidad para producir las lesiones dictaminadas por el médico forense al folio 71,las cuales fueron tributarias, para su curación, además de la primera asistencia, del tratamiento médico subsecuente ordenado a la restauración de las piezas dentales afectadas, pues aunque aquel dictamen no valora dicho tratamiento, su seguimiento parece elemental para la recuperación de la integridad física que a renglón seguido el facultativo incorpora en su informe como secuela identificada con la perdida dental parcial. Ese menoscabo no califica el tipo agravado del artículo 150 del Código Penal pretendido por la acusación particular, por determinar deformidad..En primer lugar porque aquella pericia del órgano al servicio de la Administración de Justicia que es el Médico Forense no autoriza concluir la perdida de la pieza o piezas dentales incidentes en el valor de lo estético cuyo quebranto califica lo deforme, y, en segundo lugar, porque el Tribunal, al que correspondería el juicio de lo deformante, no apreció nada en el juicio oral, no habiendo más prueba al respecto que el simple presupuesto, de parte y no sometido a ningún tipo de contradicción, que obra al folio 96, cuya inexpresividad en el tema que nos ocupa es absoluta.

SEGUNDO .- De aquel delito es responsable en concepto de autor el acusado Eusebio porque ejecutó los actos típicos delictivos, haciendo necesaria su condena. Es hecho probado indudable la existencia de un enfrentamiento entre la víctima, su acompañante Alejo y el acusado. Estos dos últimos lo declaran abiertamente en el juicio oral y lo asume el propio acusado cuando efectivamente reconoce la riña con Alejo, que era el acompañante de Leoncio, debiendo tener una intensidad suficiente dentro del local "El Forno
de Andrea", donde comenzó, para que la dueña los echara fuera, continuando la pendencia en el exterior tal y como los primeros citados declaran, naturalmente con su opositor que no era otro que el acusado, y si en el curso de esa riña, claramente definida Leoncio recibe los golpes, es lógico aceptar que su autor era el contrincante opositor. Por eso, no es asumible el pretendido descargo que se quiere alcanzar con el testigo Iván, que vio discutir pero no vio el golpe, lo cual no equivale a que no lo hubiera, siendo su prueba la lesión de Leoncio; ni con el testigo Raimundo que bordeando el falso testimonio llega a negar lo que ni siquiera
su amigo, el acusado, negó que fue la riña dentro y fuera del local y la pelea con, al menos Alejo. Finalmente el también testigo Luis Antonio, amigo del acusado y que acudió al lugar al ser avisado por Raimundo ante el temor que dimanaba de la riña, lo que prueba la riña misma, decimos que ese testigo abunda en la vía de hecho que tuvo lugar, llegando él a agredirse con el otro Alejo) y a decir que Eusebio dijo que se habían pegado. Por todo ello la Sala no duda de que fue el acusado el que golpeó a Leoncio en un contexto de riña que no era tumultuaria o caótica, como quiere dar a entender la defensa de Eusebio para sembrar al menos la incertidumbre de que pudo ser un tercero ignoto el agresor, sino que había unos contendientes individualizados singularmente y donde se hallaba en un lado de la contienda Eusebio agrediendo a los otros dos, de los que alcanzó a Leoncio .

TERCERO .- No concurren, y tampoco se han alegado, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considerando, en el orden penológico, proporcionado a la gravedad del hecho frente al que es reacción la pena de nueve meses de prisión, dentro del margen de mitad inferior sin que se considere necesaria la interdicción de derechos que reclma la acusación particular al amparo del art. 57 del Código Penal, porque el carácter episódico de la riña, que expresa una pendencia ciertamente aceptada por todos, no dota al hecho de una particular gravedad ni transmite la sensación de un autor particularmente peligroso.

CUARTO .- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, y debe proceder a la indemnización de los daños y perjuicios causados, conforme al artículo 109 en relación con el 116 y concordantes del Código Penal , traduciéndose en el presente caso en la reparación por las lesiones causadas con arreglo a las siguientes bases. Por los veinte días de curación, sin incapacidad ocupacional, son acordes al módulo reparador reconocido en la praxis judicial del territorio, los seiscientos euros que demanda la acusación pública, acogiendo en cuanto al resto de menoscabos indemnizables, por la afección de las piezas dentarias, la demanda de la parte interesada, ejerciente de la acusación particular, corregida en el sentido de moderar la restauración odontoestomatológica correspondiente al importe que se determine en ejecución de sentencia como efectivamente abonada por la reparación de las piezas afectadas, con el límite máximo de 1.320 euros que cifra el presupuesto aportado por la parte.

QUINTO .- Las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular cuya actuación no parece desviada en la calificación de unos hechos que reclamaban la ponderación del Tribunal, se imponen al condenado, conforme al artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 239 y siguientes de la L.E.Crim.

Por lo expuesto

FALLAMOS 
Que debemos condenar y condenamos a Eusebio como autor de un delito de lesiones ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar el importe de las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular e indemnizar a Leoncio en la cantidad de 600 euros y en la que se determine en ejecución de sentencia como pago de la reparación de las piezas dentarias afectadas, con el límite máximo de 1320 euros.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremos, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art.855 y siguientes de la L.E. Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: MI OPINION

Como ya amenacé con la primera entrada en la que empezaba a diseccionar la Sentencia condenatoria de Garzón, a la que le siguieron otras nueve entradas más hasta completar la última parte de dicha resolución, que concluiría dando mi opinión personal sobre el caso. Bien es cierto que todo el que me sigue sabe perfectamente cual es, no obstante creo procedente recalcarla para los que puedan caer por casualidad en este blog y así puedan no sólo saber mi postura sino además puedan tener acceso a todas las entradas relacionadas que desmenuzan la referida Sentencia.

En primer lugar, el caso no ha sido tratado con objetividad en los medios de comunicación, ni por los partidarios ni por los detractores. Como es habitual, cada medio de comunicación tira por la línea editorial marcada por los propietarios. Aunque lo peor, sin lugar a dudas, es la continua y reiterada manipulación mediática, omitiendo datos relevantes para que cada uno pueda emitir su opinión de manera libre. Como ya dije en anteriores ocasiones, en este país no interesa que la gente piense con autonomía, porque mediante la tergiversación de la realidad o, en el lenguaje platónico, impidiendo que salgan de la caverna para ver la luz del sol se convierte a los ciudadanos en masas aborregadas pastoreadas por el pastor de turno y así seguir manteniendo su posición predominante. Pues en el asunto en cuestión, como viene siendo habitual, cuando no se tienen argumentos para refutar las tesis contrarias, lo que se produce es la campaña de intoxicación conducente a demonizar al, por así decirlo, mensajero. Si se desacredita al mensajero, nadie atenderá al mensaje por mucha razón que tenga. Con Garzón, como no había argumentos jurídicos que defendieran las decisiones que tomó, se optó, por un lado, manipular la realidad, y, por otro, desacreditar a quien formulaba la acusación. Con respecto a esto último, se confirma claramente cuando ves, por ejemplo, en el teletexto de TVE, cuando actuaba el sindicato Manos Limpias como acusación popular contra Garzón, en el tema de la Memoria Histórica, el que redactó la noticia adjetivaba al sustantivo "sindicato" con el despectivo "ultraderecha", en cambio, cuando ese mismo sindicato pedía que el Juez Castro imputase a la Infanta Cristina, ese mismo teletexto, al referirse a esta organización el sustantivo quedaba huérfano. En otras palabras, ya no era de ultraderecha, pasaba a ser denominado como sindicato de funcionarios a secas. Lo triste es que un ente público actúe con el dinero que todos los españoles pagamos con los impuestos que pagamos actúe de manera tan sectaria.

En cuanto a la manipulación de la realidad, no vamos a ser ingenuos ahora. Si los medios de comunicación partidarios del ex Magistrado querían defender su gestión, pues aplicaban un tratamiento quirúrgico para desfigurarla a conveniencia. Los contrarios a Garzón, fácil lo tenían con reproducir los aspectos del caso que les interesaba, aunque, si estuvieran en la posición contraria, harían exactamente lo mismo. Pues una de las grandes mentiras que han propalado los afines al ex Super Juez, es que no han procesado al Magistrado del TSJ cuando fue competente para concer la causa dado el aforamiento de alguno de los implicados. Pero obvian un detalle que aparece claramente en la Sentencia y es que se le ha condenado por dictar dos Autos, el de 19 de febrero de 2009 y el de 20 del mes siguiente, este segundo se limitó a reproducir literalmente el primero pese a que la Fiscalía informó que debía excluir de la medida las conversaciones mantenidas con unos letrados sobre los que no había indicio alguno de criminalidad. Y este Auto fue corregido por el propio Garzón el 29 del mes de marzo después de que la Fiscalía volviera a informar en el mismo sentido. Pues bien lo que el Magistrado Instructor del TSJ de Madrid prorrogó no fueron los Autos de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009 sino la medida una vez corregida por el propio Garzón.

Otra mentira que se ha extendido es que la injusticia cometida contra él se demuestra con la ausencia de actuación contra el Ministerio Fiscal que solicitó la medida. Al respecto, primero, es falso que el Fiscal apoyara o pidiera la continuación de la medida de Garzón en los términos de los citados Autos, como se ha podido comprobar con la lectura de la primera parte de las entradas publicadas sobre el tema o leyendo la misma sentencia, ya que fue el Fiscal el que informó de que se debería excluir ciertas conversaciones de la medida por dos veces, siendo la segunda la vencida para que el ahora condenado rectificase. En segundo lugar, los Fiscales de ninguna de las maneras pueden prevaricar ya que no dictan resoluciones, y menos las judiciales. El Ministerio Fiscal es una parte personada en la causa, como cualquier abogado que actúe como defensa o acusación, que propone lo que estimen oportuno aunque sea un disparate. Por ejemplo, yo puedo pedir que el Juez acuerde cualquier ilegalidad que, si acoge lo que pido, el que va a responder va a ser el Juez y yo quedo exento de responsabilidad penal. Además como razonó el Tribunal Supremo el responsable último es el Juez, que es el titular de la potestad jurisdiccional y encargado de velar por la defensa de los derechos fundamentales de los imputados.

Por otra parte, está la demagogia con la que se adoba todo. En efecto, como he podido comprobar se ha difundido la idea de que con ello se pretende exonerar de responsabilidad penal a los implicados en el caso Gürtel. Obviamente, no habría esta honda preocupación si el caso de corrupción fuera socialista, aunque si emergería en los del otro lado. Pero lo que parecen obviar es que, a diferencia de lo sostenido por el ex Magistrado en el juicio, los fines no justifican los medios en un Estado democrático de Derecho. Pero lo más curioso es que los que, más que criticar, insultaron a los miembros del Tribunal Supremo, fueron los que mostraron su indignación por la aberrante situación en la que se encuentran los presos en Guantánamo. De hecho esta localidad cubana ha sido utilizada de manera recurrente cuando quieren criticar alguna situación poco ajustada a Derecho. ¿Cuánta gente ha escuchado lo de "Guantánamo electoral"? Pues lo que se ha comprobado es que la careta de algunos se les ha caído con esta palmaria contradicción, porque no se puede apostar por un sistema garantista y a la vez defender la conculcación de los derechos fundamentales de los imputados, como es el de defensa.

Tampoco parece que se den cuenta de las consecuencias que puede tener para ellos mismos el defender una medida tan gravosa, de manera injustificada y generalizada, ya que Garzón acordó intervenir las comunicaciones a todos los abogados, presente y futuros, tuvieran o no tuvieran implicación en la trama, que al final los afectados son todos los ciudadanos, y lo que con ello implicaría para cualquier sistema democrático, si el más Alto Tribunal del país ampara la conducta de un Juez que no tuvo empacho de afirmar que los fines justificaban los medios. ¿Que impediría que un Juez de los miles que tenemos en este país decidiera, en colaboración con algún policía con pocos escrúpulos decidiera actuar contra cualquiera de nosotros llegando a los extremos de fabricar pruebas falsas, sometiéndonos además a un escarnio mediático?. Así que no olvidemos que es un derecho que todos los ciudadanos tienen de poder comunicarse con los abogados de su elección con la seguridad de que todo lo que le diga va a quedar salvaguardado tanto por la confidencialidad abogado-cliente como porque los poderes públicos no van a intervenir la conversación. Pero lo que si pido es coherencia, si al que le parece bien lo que hizo Garzón, le animaría a que postule un cambio legislativo y constitucional por el que, y así nos ahorramos todos un pastón, se autorice a los poderes públicos a suministrar pentotal sódico o suero de la verdad.

Para concluir, y sin querer extenderme más, si alguien discrepa de la condena de Garzón y no se postula por admitir el uso del suero de la verdad, le animo a que refute el contenido de la Sentencia con argumentos jurídicos no con patrañas políticas o teorías de la conspiración.

LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: I PARTE, HECHOS PROBADOS
LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: II PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO (HASTA PAG. 26).
LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: III PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO (DE PAG. 26 A 28).
LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: IV PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO (DE PAG. 29 a 32) .
LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: V PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO (DE PAG. 32 a 35)
LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: VI PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO, ELEMENTO OBJETIVO DE LA PREVARICACION
LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: VII PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO, EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA PREVARICACION
LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: VIII PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO, EL DERECHO DE DEFENSA
LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: IX PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO, EL DERECHO DE DEFENSA DE LOS INTERNOS
LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: X PARTE Y ULTIMA, FUNDAMENTOS DE DERECHO (PAGS. 54 Y SS.)

LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: X PARTE Y ULTIMA, FUNDAMENTOS DE DERECHO (PAGS. 54 Y SS.)

En la entrada de hoy, de la saga de artículos que extractan la Sentencia del Tribunal Supremo, en la que se condena al Juez Garzón por prevaricación por ordenar intervenir las comunicaciones con los letrados de manera indiscriminada sin que hubiera indicio alguno en la comisión de delito alguno por parte de dichos profesionales, se dará carpetazo al despiece de la resolución.

Como punto de partida, la calificación realizada por las acusaciones de los hechos, a parte de como un delito de prevaricación judicial, como delito tipificado en el art. 536 CP por el que se sanciona a la autoridad o funcionario público o agente que, mediando causa por delito, intercepte las comunicaciones o utilizare artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido, de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, con violación de las garantías constitucionales o legales. Para existir este delito es preciso, como elemento objetivo, la interceptación o utilización de los referidos artificios sin que se precise la obtención de información alguna. Además es preciso que esto suponga la violación de las garantías constitucionales o legales. Como elemento subjetivo, se precisa el conocimiento de la interceptación o del empleo de dichos medios.

Pues bien, los hechos declarados probados por el Tribunal son constitutivos de un delito de prevaricación judicial, art. 446.3 y 536 ambos del Código Penal. Con carácter previo, el Tribunal afirma que "Aunque se ha hecho referencia a ello en el plenario, carece de trascendencia si las resoluciones de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009 fueron adoptadas por el acusado por propia iniciativa" porque, en definitiva, al instructor en el proceso penal le compete la dirección de la investigación, debiendo "...consignar y apreciar las circunstancias así adversas como favorables al presunto reo... (art. 2 LECrim.)", así como que, entre sus funciones, es la de proteger los derechos fundamentales del imputado, "en tanto que la Constitución, ordinariamente, condiciona su restricción a la existencia de una resolución judicial debidamente motivada" con lo cual su responsabilidad no resulta mermada porque la medida se lo hubieran solicitado. "De todos modos, el acusado asumió haber dictado los autos de 19 de febrero y de 20 de marzo como una decisión propia."

Con respecto a lo alegado por la defensa en relación con otros casos en los que hubo intervención de comunicaciones, el Tribunal entiende que no son equiparables. "En aquellos casos- afirma el Tribunal-, lo que se cuestiona es la suficiencia de la justificación para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones o a la inviolabilidad domiciliaria, como expresiones del derecho a la intimidad, lo cual encuentra una habilitación legal, aunque parca e insuficiente, en el artículo 579 de la LECrim." Lo que se ha examinado en la causa contra Garzón es una actuación judicial que "restringe profundamente el derecho de defensa, que, como se dijo, es un elemento estructual esencial del proceso justo. No se trata de la validez de un elemento de investigación o de prueba, sino de la estructura del proceso penal del Estado de Derecho. La supresión de la defensa no afecta solo a la validez de lo actuado, sino a la misma configuración del proceso." Pero es que además, en los casos de los planteados en la jurisprudencia, se trataba de valorar si los indicios eran lo suficientemente adecuados para adoptar las medidas. En el presente caso, la inexistencia de indicios es absoluta. Tampoco existe un caso similar al enjuiciado.

Con respecto a la segunda cuestión aducida por la defensa, en la que se sostuvo que las comunicaciones que fueron intervenidas no fueron la de los letrados sino la de los internos. Pero, como afirma el Tribunal, no puede ser aceptado porque su única posibilidad de comunicarse con sus letrados, para la defensa en asuntos penales, cuando están privados de libertad, es la de hacerlo en las instalaciones del centro penitenciario. A lo que se añade que en las propias resoluciones del Juez condenado se incluía expresamente las comunicaciones mantenidas con sus letrados, por lo que, de no acordarlo expresamente, el Centro Penitenciario no podía intervenirlas. Según el Tribunal, es verdad que no se intervinieron las comunicaciones telefónicas de los letrados, lo que, a juicio del Supremo, demuestra que no había indicios contra ellos.

En lo referente a la tercera cuestión planteada por la defensa, el Tribunal entiende que no le corresponde a la policia, ni siquiera al Ministerio Fiscal, validar la actuación judicial. Pero también conviene recordar que el Ministerio Fiscal, en su informe sobre la prórroga, señaló que no se oponía a la medida, “...si bien con expresa exclusión de las comunicaciones mantenidas con los letrados que representan a cada uno de los imputados y, en todo caso, con rigurosa salvaguarda del derecho de defensa.” Pues, como se dijo antes, corresponde al juez velar por la protección de los derechos fundamentales de los imputados y es el único que puede validar mediante resolución motivada su restricción. "En cuanto a la actuación del instructor designado en el TSJ no es posible, por razones obvias, realizar ahora valoraciones sobre hechos que no constituyen el objeto del proceso, pues ni son conocidas todas las circunstancias ni su autor ha tenido la oportunidad de defenderse. De otro lado, es evidente que la decisión de aquel, acordada en un momento procesal determinado y con los datos de los que entonces disponía, prorrogando la medida acordada por el acusado, no podría convertir en justa la decisión de éste último si no lo era cuando la adoptó."

En cuarto lugar, se alegó por el acusado que se adoptó la medida porque no había otra solución para impedir que siguieran delinquiendo. Esta alegación no puede ser aceptada, afirma el Alto Tribunal, "ni como expresión de un error, ni como afirmación de un estado de necesidad. En primer lugar, porque la investigación criminal no justifica por sí misma cualquier clase de actuación, y con mayor razón si implica vulneración de derechos fundamentales. Como se ha dicho en numerosas ocasiones, la verdad no puede alcanzarse a cualquier precio. (...) porque una argumentación de esta clase, así planteada en abstracto, en tanto justifica la restricción de derechos fundamentales sobre la base de una consideración absolutamente inmotivada respecto de su necesidad, conduce a la desaparición de la posibilidad de controles efectivos sobre el ejercicio del poder, lo que afectaría a la misma esencia del Estado democrático de Derecho. En este sentido no puede aceptarse como motivación la simple suposición de que los sospechosos continuaban cometiendo delitos. O la mera posibilidad de que lo hicieran." Pero además, continúa diciendo, que se trata de una "afirmación que no viene acompañada, y no lo ha sido en ningún momento, de una explicitación de las bases fácticas en las que se apoya ni de un razonamiento justificativo, lo que impide su examen, suprimiendo el control al reducirlo al mero asentimiento o disentimiento." Insistiendo además que no había indicio alguno contra esos letrados y que la única información que podía lograr es la que los internos comunicase confidencialmente a sus letrados. Reprochando además el carácter indiscriminado.

Frente al alegato de la defensa de que se incluyó la cláusula relativa a la salvaguarda del derecho de defensa, porque, "desde el punto de vista objetivo no se le puede reconocer efecto alguno, y no solo por el tenor de la resolución judicial, que la contradice al suprimir la confidencialidad, sino porque una vez que la policía, el juez instructor y el fiscal del caso oyen las conversaciones entre el imputado y su letrado defensor, la exclusión de las mismas de la causa solo evitan su utilización como prueba", aunque es utilizado durante la investigación desarrollada en la fase de instrucción. "Por otra parte, en el caso, la cláusula quedo reducida a su simple aparición en la resolución, pues no se acordó ninguna medida para hacerla efectiva."

Dicho todo esto, el Tribunal entiende que existe prevaricación judicial porque:

a) que el acusado acordó la intervención de las comunicaciones de los internos con todos los letrados;
b) que lo hizo mediante un acuerdo tan genérico que afectaba, sin excepción alguna, a cualquier letrado defensor, ya designado o que lo fuera en el futuro; y
c) que no disponía de dato alguno que indicara que alguno de los letrados, de los que según los hechos probados fueron afectados, estuviera aprovechando el ejercicio de la defensa para cometer nuevos delitos."

Los preceptos que se deberían haber aplicado cuando existen comunicaciones entre internos con sus letrados son 14.3 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 6 y 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales; los artículos 10.2, 18, 25.2, 24.2, 55.2 y 120.3 de la Constitución; el artículo 51 de la LOGP y el artículo 579 de la LECrim. Y ninguno de los criterios razonables de interpretación usualmente admitidos en derecho justifican la decisión adoptada por el Sr. Garzón. "En la conducta del acusado, pues, la injusticia consistió en acoger una interpretación de la ley según la cual podía intervenir las comunicaciones entre el imputado preso y su letrado defensor basándose solamente en la existencia de indicios respecto a la actividad criminal del primero, sin considerar necesario que tales indicios afectaran a los letrados." La decisión es inasumible ya que se trata de autorizar la intervención de las comunicaciones menoscabando el derecho de defensa atendiendo a la gravedad de los delitos investigados, y de admitirse esta tesis sólo bastaría con acordar la prisión provisional, art. 503.2, para suprimir la confidencialidad entre interno y su letrado. Una destrucción generalizada que es contraria a la Constitución española. Es pues una aplicación del derecho que se separa por completo de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que supone una destrucción generalizada del derecho de defensa cuya justificación y práctica es más propio "los regímenes totalitarios en los que todo se considera válido para obtener la información que interesa, o se supone que interesa, al Estado, prescindiendo de las mínimas garantías efectivas para los ciudadanos y convirtiendo de esta forma las previsiones constitucionales y legales sobre el particular en meras proclamaciones vacías de contenido".

Con respecto al elemento subjetivo del delito de prevaricación, "La inclusión de la cláusula previniendo el derecho de defensa en ambas resoluciones revela que el acusado era consciente de que su decisión afectaba al derecho de defensa. Sin embargo, no puede aceptarse que la intención del acusado fuera, precisamente, proteger el derecho de defensa, ya que el propio contenido de los autos anula el sentido de la anterior previsión, convirtiéndola en algo puramente formal. Efectivamente, contra los letrados defensores Srs. Choclán, Mourullo, Peláez y Vergara, no existía ningún indicio de actuación delictiva. Tal cosa era sobradamente sabida por el acusado desde el momento en que tuvo conocimiento de su designación como letrados de la defensa con posterioridad al dictado del primer auto el 19 de febrero (se les tiene por personados el 17 y 21 de febrero y el 3 de marzo), y, desde luego, en el momento de acordar la prórroga. En los informes de 4 y 13 de marzo, los funcionarios policiales encargados de la investigación, no hacen constar ningún indicio de actuación delictiva respecto de aquellos, constando solamente algunas menciones a su designación como nuevos letrados, mencionando en algún caso sus posibles relaciones con magistrados, jueces o fiscales con destino en la Audiencia Nacional, y algunas conversaciones claramente relacionadas con el ejercicio de defensa." No se puede, continúa, en que pueda valorarse como protección del derecho de defensa la supresión de algunos párrafos de las conversaciones puesto que ni siquiera fueron requeridos para que no las usaran los funcionarios policiales en sus informes, conclusiones o líneas, por el Ministerio Fiscal o por el propio acusado. También existe toda una serie de datos que acreditan el conocimiento por parte del ahora ex Magistrado, como la comunicacion policial verbal acerca de la aclaración del significado de la referida cláusula; los informes del Ministerio Fiscal que pidió expresamente su exclusión; los informes policiales donde se contenían las conversaciones y que afectaban al derecho de defensa; y, por supuesto, por falta de indicios contra los letrados.

Por el Tribunal se descarta el error en el que pudiera incurrir porque no basta con su mera alegación sostenida sobre la creencia que actuaba lícitamente o mantenía una creencia equivocada, es preciso acreditarlo mediante la prueba de los elementos que permitan establecer la mínima pieza de convicción razonable. "En el caso, nada de esto se ha acreditado. De los elementos antes examinados se desprende que carecía de razones aceptables para creer que, sin indicio alguno de actuación delictiva de los letrados defensores, podía restringir el derecho de defensa grabando y escuchando las conversaciones mantenidas por aquellos con sus defendidos en las dependencias del centro penitenciario."

Por otra parte, "Las acusaciones, aunque no han argumentado sobre ello en su informe en el acto del plenario, han calificado el delito como prevaricación continuada. Para apreciar el delito continuado es preciso establecer la presencia de varias acciones u omisiones, diferenciándolas de la ejecución de una misma decisión en varios actos diferentes y complementarios, unos con otros o entre sí recíprocamente.
En el caso, el acusado ha dictado dos resoluciones. Pero ambas tienen el mismo contenido, y, en realidad, la segunda no es sino la prolongación de la primera durante un mayor periodo de tiempo. Así pues, deben ser valoradas como una sola acción."

Con respecto al delito del art. 536 CP, ya referido anteriormente, también concurre en el comportamiento del Sr. Garzón en su actuación judicial. Y los razonamientos son básicamente los mismos que los expuestos para el delito de prevaricación.

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LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: IX PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO, EL DERECHO DE DEFENSA DE LOS INTERNOS

Si la anterior entrada, LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: VIII PARTE, FUNDAMENTOS DE DERECHO, EL DERECHO DE DEFENSA, se extractó lo referente al derecho de defensa, a continuación, como se comentó en dicha entrada, se tratará las especialidades que tiene el derecho de defensa del imputado privado de libertad.

Pues bien, el TS entiende que "Cuando los imputados se encuentran en situación de prisión preventiva, el ejercicio del derecho de defensa mediante la relación con el letrado defensor solo puede tener lugar en el marco de la relación, calificada por una gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia (STC 2/1987), como de especial sujeción, que el interno mantiene con la Administración Penitenciaria. De forma, que el imputado solo podrá comunicar personalmente con el letrado en los espacios habilitados en el centro penitenciario. Es cierto que esta situación ha sido utilizada como explicación para la restricción de los derechos del interno, incluso aun cuando tengan el carácter de fundamentales. Pero si se modifica la perspectiva y se examina la cuestión desde el punto de vista del titular de los derechos, en realidad supone una mayor responsabilidad de la Administración pública, en el caso la penitenciaria, que deberá velar porque solo se restrinjan los derechos del interno en la medida permitida por la ley, o como dice el artículo 25.2 de la Constitución, por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria."

En cuanto a la interpretación del art. 52.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, reconoce que el Tribunal sentenciador que la interpretación no ha sido pacífica. Inicialmente "las comunicaciones de los internos de que trata el número 2 sólo pueden ser suspendidas por orden de la autoridad judicial con carácter general, si bien en los supuestos de terrorismo, además, podrá acordar la suspensión el Director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente". Dicha interpretación pudo "obedecer al momento histórico en el que se produce, con un todavía escaso desarrollo de las garantías del sistema democrático implantado en España tras la finalización de la dictadura, fue abandonada algo más de una década después". Esta interpretación originaria fue rectificada por el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 183/1994. El propio TC, en dicha sentencia, afirma que lo siguiente:

Esta interpretación, aunque se haya hecho referencia a ella en la STC 73/1983, en una declaración accidental o de obiter dictum, no se aviene con el sentido más estricto y garantista que merece atribuirse al art. 51 de la LOGP, y además responde a una confusión entre dos clases de comunicaciones que son de muy distinta naturaleza y vienen, por ello, sometidas a regímenes legales claramente diferenciados. Es evidente, en efecto, que el art. 51 de la LOGP, distingue entre las comunicaciones, que podemos calificar de generales, entre el interno con determinada clase de personas -art. 51.1- y las comunicaciones específicas, que aquél tenga con su Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales (art. 51.2); la primera clase de comunicaciones viene sometida al régimen general del art. 51.5, que autoriza al Director del Centro a suspenderlas o intervenirlas «por razones de seguridad, de interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento», según precisa el art. 51.1, mientras que las segundas son sometidas al régimen especial del art. 51.2, cuya justificación es necesario encontrar en las exigencias y necesidades de la instrucción penal, a las cuales es totalmente ajena la Administración Penitenciaria que no tiene posibilidad alguna de ponderar circunstancias procesales que se producen al margen del ámbito penitenciario.

Esta interpretación, como no podía ser de otra manera, fue acogida por el Tribunal Supremo, y así las Sentencias nº 245/1995, de 6 de marzo, y la STS nº 538/1997, de 23 abril, lo corroboran. En concreto, esta última resolución sostenía que “...la regla general garantiza, en todo caso, la confidencialidad de las comunicaciones de los internos enmarcadas dentro del ejercicio de su derecho de defensa en un procedimiento penal, sin posibilidad de intervención ni administrativa ni judicial” (y), en segundo lugar, que “...excepcionalmente y sin que dicha excepción pueda contagiarse al resto del sistema, en el ámbito personal exclusivo de los supuestos de terrorismo, y en todo caso con la especial garantía de la orden judicial previa, naturalmente ponderadora de la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida en cada caso concreto, el art. 51.2 LOPJ faculta para la intervención de este tipo de comunicaciones singulares...”, refiriéndose a las mantenidas entre internos y letrados defensores o llamados especialmente para asuntos penales. Por lo tanto, las comunicaciones no pueden ser intervenidas por orden del director del centro penintenciario que no sean las denominadas comunicaciones generales. Sólo el Juez puede acordar intervenir las comunicaciones con sus letrados en casos de terrorismo.

Bien es cierrto que parte de la doctrina entiende que cuando el letrado actúa en la trama criminal, y existe indicios de ello, se le niegan los privilegios derivados de su condición. Incluso aun en los casos de terrorismo, el juez que acuerda la intervención deberá basarla en la existencia de indicios de que la defensa y condición de abogado está siendo utilizado para la comisión de nuevos delitos, "pues no cabe sostener que en esos casos, a pesar de que se trata de delitos muy graves, la restricción del derecho de defensa pudiera acordarse de forma fácticamente inmotivada o, dicho de otra forma, apoyándose exclusivamente en la gravedad del delito imputado, aunque no hubiera indicios de actuación criminal contra el letrado y aunque, por lo tanto, la materia de sus comunicaciones fuera, presumiblemente, solo atinente al derecho de defensa. Por lo tanto, siguiendo esa interpretación, bastaría en todo caso con orden judicial e indicios suficientes, lo cual, dejaría sin sentido la previsión legal limitadora a los casos de terrorismo y la interpretación constitucional, seguida por esta Sala, en cuanto a la necesaria concurrencia acumulativa de ambas condiciones."

Por otra parte, se alegó un proyecto de ley del anterior Gobierno, que decayó por disolución de las Cortes, y, por tanto, no es aplicable al caso. Aún así, aunque se preveía la posibilidad "de extender la escucha y grabación a las conversaciones que la persona investigada mantenga con quienes están dispensados de la obligación de declarar por razón de secreto profesional, entre ellos, pues, los letrados defensores, pero solo en los casos en los que el procedimiento se dirija contra ellos.

Por lo tanto, la conducta del acusado, caracterizada por la absoluta inexistencia de indicios contra los letrados, tal como ha sido declarado probado, nunca podría haberse amparado en estas normas."

Por la defensa también se mencionó la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos "en las que ha admitido la grabación de las conversaciones entre el imputado y su letrado defensor. Es cierto, pero no lo ha hecho de forma incondicionada y para todo caso. En primer lugar, el Tribunal se ha limitado a examinar si la intervención de esas comunicaciones es contraria al Convenio en el caso. Y en segundo lugar ha exigido dos condiciones. De un lado, que exista una previsión legal de suficiente calidad, con lo que se refiere a la accesibilidad de la ley para la persona implicada, que además debe poder prever las consecuencias para ella, y su compatibilidad con la preeminencia del derecho, es decir, que la ley debe utilizar términos suficientemente claros para indicar a todos en qué circunstancias y bajo qué condiciones habilita a los poderes públicos para adoptar tales medidas secretas (STEDH Kopp contra Suiza). Y de otro, que existan indicios contra el letrado afectado. En la STEDH Tsonyo Tsonev contra Bulgaria, declaró que “...la lectura de la correspondencia de un interno con su abogado, sólo puede autorizarse en casos excepcionales, si las autoridades tienen razones para creer que existe un abuso de privilegio por cuanto el contenido de la carta amenaza la seguridad del establecimiento o a terceros o reviste un carácter delictivo (Sentencias Campbell, previamente citada, ap. 48 y Erdem contra Alemania, núm. 38321/1997, ap. 61, TEDH 2001-VII (extractos)). En cualquier caso, las derogaciones de tal privilegio deben rodearse de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos (Sentencia Erdem, previamente citada, ap. 65)”. En sentido similar la STEDH de 2 noviembre 1991 Caso S. contra Suiza y la STEDH de 31 enero 2002 Lanz contra Austria, antes citadas.
Por lo tanto, las resoluciones del acusado tampoco encontrarían apoyo en la doctrina del TEDH."

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