viernes, 20 de diciembre de 2019

EL TJUE VALIDA EL FRAUDE DE LEY


Tenía intención de escribir la segunda parte del artículo sobre la Sentencia que condenaba a los jugadores del Arandina, pero creo que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (ver comunicado del TJUE) merece prestarle algo de atención por las repercusiones que está teniendo. Intentaré, en la medida de lo posible, abstenerme de cuestiones políticas, que para eso tenemos unos políticos, bastante mediocres que se encargan de hacer sus análisis políticos.



En primer lugar, esta Sentencia viene a responder a una cuestión prejudicial planteada por el propio Tribunal Supremo, ya que había dudas sobre qué hacer con respecto a Oriol Junqueras, si tenía o no inmunidad y desde cuando adquiría esa inmunidad. Recordemos que el TJUE es el máximo intérprete del Derecho comunitario, y al tratarse de normas de carácter comunitario puesto que afecta al funcionamiento del Parlamento Europeo le corresponde a este Tribunal internacional la función de interpretar los tratados y normas comunitarias. Y eso es lo que ha hecho, podamos estar o no de acuerdo con su decisión, contestando a las dudas planteadas por nuestro Alto Tribunal. Si el Tribunal Supremo no lo hubiera hecho, ahora mismo no estaríamos hablando de esta Sentencia.

Dicho sea de paso, y desde mi modesto punto de vista, esta decisión del Tribunal europeo, aunque se pueda ceñir al tenor literal de las normas comunitarias, está amparando un fraude manifiesto de ley, aunque no es menos cierto que tanto el Sr. Junqueras como Puigdemont y Comin se han aprovechado de una laguna en nuestro propio ordenamiento jurídico, que es el que les permitió presentarse como candidatos. Si conforme a nuestro derecho eran hábiles para ser candidatos, ya que, conforme a los artículos 6, 7 y 211 y ss. de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, no establecía ninguna prohibición expresa para poder presentarse a las elecciones europeas, podían, en consecuencia, ser proclamados electos conforme a nuestro derecho. Pero, cuidado, que tengan las prerrogativas de la inmunidad parlamentaria no implica que sean impunes. Lo único que tienen que esperar a que el Parlamento europeo lo autorice.

Huelga decir que, aunque los voceros del independentismo repitan el mensaje de que el juicio es nulo, en el caso de Junqueras no afecta a la validez del juicio, teniendo en cuenta que finalizó antes de que fuera proclamado electo por la Junta Electoral Central. Es más, aunque hubiera sido proclamado electo antes de finalizar, tampoco habría motivo para ello, ya que este supuesto no se encuentra dentro de lo dispuesto en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Además, tampoco el Tribunal Supremo tiene por qué ponerlo en libertad ya que, a día de hoy, está condenado en firme por lo que no se encuentra en situación de prisión provisional, sino cumpliendo condena. Motivo por el que las instituciones penitenciarias catalanas lo han calificado en segundo grado. De hecho, el Tribunal europeo habla de la medida cautelar consistente en la prisión preventiva. Citando textualmente sus palabras: “En consecuencia, si el tribunal nacional competente considera necesario mantener la medida de prisión provisional, ha de solicitar a la mayor brevedad al Parlamento Europeo que suspenda dicha inmunidad”.

Como decía anteriormente, la decisión del TJUE admite lo que es a todas luces un fraude de ley. Si el Sr. Junqueras, Puigdemont y Comin se presentaron a las elecciones generales, primero, y a las europeas, después, no fue por defender un proyecto político sino por eludir la acción de la Justicia. En el caso de uno, salir de prisión, y en el del otro poder volver a España. Se ha de recordar que la institución de los privilegios parlamentarios se ha instaurado en los sistemas constitucionales para proteger la integridad de la Cámara. Evitar que el poder ejecutivo pueda condicionar los resultados del Parlamento con detenciones arbitrarias de diputados díscolos o que no son afines con el fin de alterar las mayorías parlamentarias. En el caso de estos políticos no se da esta circunstancia, porque uno estaba fugado desde mucho antes de presentarse a las elecciones y el otro estaba siendo juzgado. Esto sería como aplaudir que un asesino o un violador, después de cometer el crimen pueda beneficiarse de las prerrogativas parlamentarias al ser elegido parlamentario. Es más, estoy seguro que, quienes aplauden la decisión del TJUE, opinarían de manera contraria si el afectado fuera, por ejemplo, El Chicle. Y tampoco hace poner como ejemplo a este sujeto, ya que la opinión sería la contraria a la que mantienen si el implicado fuera, por ejemplo, un dirigente de Vox. Y es el problema de este bendito país, en el que se cambian las opiniones según las filias y fobias que se tengan. Como así se demuestra que, desde ciertos partidos políticos y afines, nada se haya dicho cuestionando la soflama de Torra diciendo que no hay Tribunal alguno que le inhabilite. Pero ojo, lo que digo de uno lo digo de los otros, porque los otros cuando les interesa cambian de criterio. Así todos nuestros políticos tomándonos por tontos o desmemoriados.

En fin, a ver en qué acaba toda esta traca, que ya empieza a apestar.


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miércoles, 18 de diciembre de 2019

SENTENCIA CASO ARANDINA, PARTE I

A la vista de la polémica suscitada por la condena de los futbolistas del Arandina y de cantidad de opiniones vertidas sin haberse molestado en leer siquiera la Sentencia, quisiera exponer mi parecer al respecto. En primer lugar, bien es cierto que resulta más cómodo opinar leyendo titulares de prensa, pero, en consonancia con lo que he dicho en otras ocasiones, lo correcto es informarse antes de opinar. Y, si da mucha pereza leerse, por ejemplo, 43 páginas de la Sentencia, lo más correcto es ser prudente y cauteloso a la hora de emitir opiniones. Lo digo por la mala costumbre de algunos de embestir como si fueran toros que tienen delante a quien le exhibe el capote. Dicho sea de paso, esto que digo, aunque a alguno le pueda parecer lo contrario, no implica que defienda en todos sus términos esta decisión judicial o cualquier otra.



Para empezar, y no es ocioso recordar que las penas no las ponen los jueces según su libre albedrío o que tiren los dados y si sale 500 años imponen esa pena. En efecto, las penas se imponen según señala el Código Penal para cada delito que se cometa. Si se cometen 3 homicidios dolosos pues de 10 a 15 años de prisión (art. 138 Código Penal, en adelante CP) por cada uno de ellos. Si hay una agresión sexual con penetración a una persona adulta de 6 a 12 años (art. 179 CP). Esto mismo a menor de 16 años, de 12 a 15 años (183.3 CP). Delito de lesiones, que impliquen tratamiento médico o quirúrgico,  de 3 meses a 3 años de prisión (art. 147.1 CP). Incluso dentro de la horquilla que establece el legislador, estará en la mitad superior o inferior dependiendo de las circunstancias que concurran en cada caso, si hay atenuantes o agravantes (art. 66 CP). Incluso puede que se amplíe la pena en un grado o dos o se reduzca en uno o dos grados. A modo de ejemplo, si se impone una pena superior en grado, sería partiendo en el límite máximo que el legislador establece para un delito y añadiendo la mitad de su cuantía. Es decir, a una pena por homicidio de lesiones de 3 meses a 3 años, la pena superior en grado sería de 3 años a 4 años y seis meses. Si fuera inferior en grado, pues sería partiendo del límite mínimo a lo que se restaría la mitad de su cuantía. En las lesiones, sería de 1 mes y 15 días a 3 meses. Todo ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 70 del Código Penal.

Luego, y evitando la utilización de terminología técnica, hay que tener en cuenta la concurrencia de varios delitos, ya sea en un mismo acto o en varios consecutivos. Pues bien, en ciertos supuestos se aplicaría lo que se llama delito continuado en el tiempo (art. 74.1), lo que supondría incrementar la pena en un grado. Si se tratase de infracciones contra el patrimonio, podría imponerse la pena superior en uno o dos grados según el perjuicio económico causado. Excepción a lo anterior, son las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo (art. 74.2 CP).

Además, cuando se imponen penas por cada delito (y no se aplica el criterio del delito continuado en el tiempo) existe un límite máximo en el cumplimiento de las penas (art. 76 CP). Este límite es el criterio del triple de la mayor, que no podrá exceder de 20 años, con las excepciones que se establece en el propio texto legislativo. Por ese motivo, en el fallo de la Sentencia que, aunque la condena sea de 38 años, sumando las distintas penas impuestas, el máximo que van a cumplir son de 20 años. A colación con lo anterior, me remito a este artículo de este blog (No existen las condenas a 300 o 3000 años de cárcel), en el que recuerdo que lo que hace el Juez o Tribunal es poner las penas que se imponen por cada uno de los delitos cometidos en lugar de sumar el total de las penas. La cifra de 38 años que se ve en la prensa no aparece en el fallo de la Sentencia, sino más bien 14 años como autor de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, 12 años como cooperador necesario por el delito cometido por el otro condenado y otros 12 como cooperador de la agresión sexual cometido por el último condenado.


Y he aquí el quiz de la cuestión, de toda la polémica que se ha suscitado, y no es otra que la Audiencia Provincial de Burgos ha sido el primero que ha aplicado el criterio que estableció el Tribunal Supremo a raíz de la Sentencia de la Manada de Pamplona. Primer caso conocido en el que las acusaciones han formulado acusación siguiendo dicho criterio. Recordemos que nuestro ordenamiento penal rige el principio acusatorio. Si no se acusa de un delito no se puede condenar aunque el Juez o Tribunal crea que hay motivos.

En la siguiente entrada, hablaremos sobre las pruebas del caso.


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jueves, 12 de diciembre de 2019

LOS ABOGADOS DE OFICIO: LOS PAGANINIS DEL SISTEMA JUDICIAL

Recientemente salió una noticia en algunos medios de comunicación diciendo que el Ministerio de Justicia no iba a librar ningún pago más hasta que no se justificase la realización del servicio además de acreditar que el justiciable no tiene recursos para pleitear. Decisión queha levantado ampollas, y con motivo, en la abogacía española, sobre todo en aquellas zonas que dependen del Estado, y no de las CCAA, el abono de las subvenciones.

Para que toda esta polémica se entienda bien debemos explicar algunos conceptos. El primero de ellos es que, aunque en principio pudiera ser voluntario apuntarse al turno de oficio, por ley se podría obligar a todo abogado a estar en el turno de oficio. Obligación que dimana del artículo 22 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistenciajurídica gratuita, que dice, en su primer párrafo: "Los Consejos Generales de la Abogacía Española y de los Colegios de Procuradores de los Tribunales de España y sus respectivos Colegios regularán y organizarán, a través de sus Juntas de Gobierno, los servicios obligatorios de asistencia letrada y de defensa y representación gratuitas, garantizando, en todo caso, su prestación continuada y atendiendo a criterios de funcionalidad y de eficiencia.". De ahí que, por ejemplo, el Reglamento del Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo, al que pertenezco, disponga, en su artículo 2 apartado 2: “No obstante, lo anterior, la Junta de Gobierno en acuerdo motivado por causa de necesidad o extrema urgencia, de la cual se deberá informar públicamente, podrá imponer su carácter obligatorio a todo el censo colegial.” Y esta situación podría darse en casos en los que no haya suficientes abogados adscritos en un determinado partido judicial. Es básicamente lo que les pasa a muchos procuradores que están obligados a estar en el turno de oficio.



También conviene aclarar a los que desconocen nuestro mundillo que, cuando te toca un caso, aunque no te guste lo has de llevar. De hecho, solo en el ámbito penal te permiten excusarse de la defensa, dentro de los tres primeros días de la designación, siempre y cuando concurra un motivo personal y justo, que será apreciado por los Decanos de los Colegios (art. 31 LAJG). Y, por supuesto, dentro de esos motivos no está el que creo que es culpable y no quiero defenderle o por objeción de conciencia. Y, en el caso de que se admitiera la excusa, el segundo abogado no puede renunciar (art. 34). A esto hay que añadir que, aunque haya quien no lo entienda, si nos toca uno de esos individuos que han cometido un hecho deleznable tenemos que defenderle lo mejor que nos sea posible. No podemos llegar a conformidades con la acusación si el acusado no está de acuerdo. El acusado tiene la última palabra. Si dice que no quiere llegar a un acuerdo tenemos que celebrar el juicio y hacer todo lo posible en defensa de sus intereses, aunque nos cause náuseas, salvo que nos queramos arriesgar a responsabilidades disciplinarias, además de tener que indemnizarle por los posibles perjuicios que le hayamos causado por una mala defensa. No hace falta recurrir a “El Cabo del Miedo” para comprobar las consecuencias de una mala defensa, aunque en este caso el personaje de Robert De Niro acaba muerto.

Pues bien, no sólo te pueden acabar obligando a estar en el turno de oficio, y tener que aguantar que haya gente que te insulte por no entender nuestro trabajo, sino que, en el caso de que al susodicho le denieguen la justicia gratuita tengas que andar persiguiéndole para cobrar tus honorarios porque el Estado o la CCAA no te va a pagar el trabajo o tengas que devolvérselo como ocurre en mi Colegio, el de Oviedo. Cuando lo justo es que sea la Administración la que se haga cargo de reclamarle lo que nos corresponde a nosotros por realizar un servicio público, además de que tiene más medios, y más efectivo, para hacerlo. Alguien comentó que era como exigirle al médico de la Sanidad Pública que tuviera que ir contra el paciente que no tiene Seguridad Social. Desde luego, lo que es un absurdo para otras profesiones, para la nuestra es algo habitual. No sólo nos pagan tarde, mal y nunca, sino que, por el motivo que fuera, se le deniegue la justicia gratuita, nos convertimos en cobradores de nuestros honorarios, y, a veces, después de mucho esfuerzo, quedamos sin cobrar.

Por eso, creo que todos los abogados deberíamos ir más allá de las protestas y exigir un cambio de la legislación, impulsando una Iniciativa Legislativa Popular para que se nos paguen cada mes nuestro trabajo y que sea la Administración competente la que se encargue de reclamar al justiciable el pago de nuestro servicio. Ésta podría ser una iniciativa que podría abanderar la nueva Asociación de Abogados Independientes, surgida del Congreso de Córdoba.


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martes, 5 de noviembre de 2019

LA REALIDAD JURIDICA DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

El otro día leí un artículo escrito por el tuitero judicial Judge the Zipper, que, como abogado, considero atinado, sensato y muy fundado en derecho (ver artículo). Es una crítica a la demagogia barata que pulula por las redes sociales y medios de comunicación clamando por una reforma de los delitos sexuales. Y todo porque no se incluye el término "violación" en todos los tipos penales del título VIII del Código Penal. Da la sensación de que utilizar la expresión "abuso sexual" es como dejar impune el hecho delictivo, cuando en realidad no es así.



Así en el artículo en cuestión, además de realizar consideraciones de carácter histórico, en el que se recuerda que fue el propio PSOE el que eliminó del Código Penal el término "violación", ya que era una palabra asociada a la "honestidad de la mujer", concepto que se volvió a incluir con Aznar para las agresiones sexuales con penetración pero solo en el caso de que la víctima sea un adulto (si la víctima es un menor la agresión sexual con penetración no hay violación, ver art. 183.2 CP). Dicho sea de paso, por este motivo entiendo que, como dije en mi anterior artículo, la violación no está en el Código Penal español (EN EL CODIGO PENAL ESPAÑOL NO EXISTE EL DELITO DE VIOLACIÓN). Y entiendo que es así por sistemática jurídica, ya que si el legislador entendiera que toda agresión sexual con penetración es violación tenía que haber procedido al cambio de la redacción del citado 183.2 CP, con independencia de si la víctima es mayor o menor de edad. El hecho es el mismo. Aunque, repito, es mi opinión y doctores tiene la Iglesia.

También en este artículo se hace hincapié que lo que se castiga en nuestro Código Penal es la falta de consentimiento de la víctima, por eso el título del Código Penal reza como delitos contra la libertad sexual. Así todo acto sexual que se realice sin consentimiento es delito. Lo que no se puede pretender por parte de algunos es que todo ataque a la libertad sexual sea castigado con la misma pena porque las consecuencias serían catastróficas, sobre todo para las víctimas. Amén de que sería contrario al principio de la proporcionalidad de las penas, las consecuencias serían que si el castigo es el mismo si hay abuso que agresión, que haya penetración o no, estamos mandando un mensaje al agresor que resulta más rentable incluso matarla después de realizar el acto sexual que solo drogarla. No es el mismo el sufrimiento de la víctima si abusaron de ella después de drogada que si lo hacen por la fuerza. Ambos actos son reprobables pero es mucho peor ser consciente de cómo te están violando que si se aprovechan cuando uno está inconsciente. Lo mismo que las consecuencias psicológicas no son las mismas si solo hubo tocamientos que si hubo acceso carnal. Por eso las penas tienen que estar en consonancia con la gravedad de los hechos. Cuanto más grave sean los hechos, más pena debe tener. Dicho sea de paso que tal vez este debate no existiría si todo acceso carnal tuviera la calificación jurídica de violación con independencia de si hubo fuerza o no. Eso sí, se tendría que mantener la proporcionalidad en las penas ya que, como he dicho anteriormente, no se puede castigar de igual forma si la violación fue con fuerza o sin ella.

Otra cuestión, y es lo que barrunto, es que algunos pretenden invertir la carga de la prueba, lo que sería no sólo manifiestamente inconstitucional sino contrario al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Que sea el denunciado el que tenga que demostrar que si hubo consentimiento cuando se realizó el acto sexual. Y sinceramente, eso sería como imponerle la condena desde el primer momento en el que se formule la denuncia, obligándonos a volver a la histórica y medieval figura de la presencia de testigos para certificar que un matrimonio se ha consumado. Pues, con estas pretensiones, para evitar problemas en el futuro habrá que documentarlo mediante la correspondiente grabación del acto o hacerlo ante Notario. De todas maneras, no olvidemos que España no es EEUU, en el que allí se predica lo de "tu palabra contra la mía". Aquí se puede condenar a alguien con el único testimonio de la víctima siempre y cuando se cumplan tres requisitos: 1º persistencia incriminatoria (decir lo mismo en todas las fases del procedimiento); 2º incredulidad subjetiva (que no haya motivos espurios); y 3º que sea verosímil (el testimonio ha de estar rodeado de corroboraciones periféricas como podría ser un parte de lesiones).

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viernes, 20 de septiembre de 2019

LA REALIDAD DE LA VIOLENCIA DE GENERO: MUCHA PROPAGANDA Y POCOS MEDIOS PARA COMBATIRLA

Este escrito va a parecer mucho al "yo acuso" de Zola, y tal vez debería titular esta entrada así. Pero es que después de volver a ver lo que ha pasado en mi última guardia de viogen no me queda otra que volver a acusar a nuestros políticos de dejación de funciones, de hacer el paripé, de vendernos humo para lograr tener un voto más, de paralizar otra vez al país por egos personales.


¿Y por qué digo esto? Y puedo parecer pesado pero ya lo denuncié justo el año pasado por estas fechas. Nuestros políticos pasan olímpicamente de la violencia de género. Todo es un paripé. Una fachada con la que quieren pretender hacernos creer que les preocupa el asunto. Nos dicen que quieren erradicar ese problema. Pero la realidad es tozuda. En este año sólo se ha avanzado en una cosa y es la reaparición del Centro Asesor de la Mujer de Infiesto. Lo demás sigue igual o peor. Y digo peor porque hace un año que el protocolo de actuación se cumplía al menos en lo que yo puedo dar fe. Ahora ya no se cumple. El año pasado la Guardia Civil me llamaba para asistir a la denunciante en dependencias policiales y ahora ya sólo te llaman para citarte para que acudas al Juzgado. Si acaso, alguna vez, te llaman y solo te dan la opción de asesoramiento telefónico. Y esta semana volvió a repetirse la jugada. Me mandan aviso para que venga hoy al Juzgado de Cangas de Onís, cuando la víctima ya ha formulado la denuncia y contestado las preguntas del cuestionario que algún "genio" hizo.
Y tal vez no se den cuenta los agentes de la importancia que tiene formular bien una denuncia. Si se denuncia mal, porque no ha sido bien asesorada la víctima, lo arrastra a lo largo del procedimiento y más si no se tiene otras pruebas de cargo. Si hay alguna discrepancia entre la versión dada en dependencias policiales, que suelen hacerlo en un estado de nerviosismo y ansiedad que no les deja pensar las cosas con claridad, y la que presta en el Juzgado puede acabar con la absolución del agresor. Sólo pueden salir bien las que se aprovechan del sistema y se tienen bien aprendido la lección y lo recitan, eso sí con una buena sesión de lloros. Por eso, aunque les suponga un contratiempo el tener que llamar al abogado de oficio y que éste se desplace, y mientras tanto esperar, es necesaria nuestra presencia.
Pero también les entiendo, porque con los pocos medios que tienen hacen lo que pueden. Si no tienen agentes ni patrullas suficientes, ¿cómo pueden atender un servicio como es el de la asistencia a las víctimas de viogen sin tener que perjudicar los demás servicios? Con un destacamento de diez agentes (con sus vacaciones, permisos y demás) como pueden cubrir todo un concejo como el de Piloña, el de Parres, Cangas de Onis o Ribadesella? Y si no tienen ni más agentes ni más patrullas no es culpa de ellas sino de estos políticos nuestros que ahora van a gastarse más de 100 millones en repetir elecciones.
Y como el otro día escuché a un político conocido echar la culpa a los del otro partido de las inundaciones, yo acuso a nuestros políticos de ser los culpable, por omisión y negligencia, de todas las mujeres que han muerto asesinadas desde que se aprobó la Ley integral en 2004. Es muy fuerte y duro decirlo pero no se merecen otra cosa después de no hacer absolutamente nada para solucionar en algo este grave problema. Lo importante, por lo que se ve, es que votemos otra vez después de seis meses.


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jueves, 6 de junio de 2019

EL CASO DEL SUICIDIO ASISTIDO DE MARIA JOSE CARRASCO: ¿CUAL ES EL ORGANO JUDICIAL COMPETENTE?

Hoy los medios de comunicación se han hecho eco de la decisión de la Audiencia Provincial de Madrid de atribuir, en el caso del suicidio asistido de María José Carrasco, la competencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Para poner en antecedentes al lector, sobre todo al profano en temas legales, inicialmente el caso lo estaba conociendo un Juzgado de Instrucción, pero su titular decidió inhibirse en favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Este último órgano judicial se negó, lo que llevó a que el Tribunal inmediatamente superior a ambos Juzgados resolviese quién debe asumir la causa. Y eso es lo que ha hecho la Audiencia Provincial decantándose por el órgano especializado.



Sobre esta cuestión, y desde la perspectiva únicamente jurídica la decisión de la Audiencia Provincial de Madrid, ya que no voy a entrar en cuestiones éticas, morales o políticas del caso, ya que cada uno puede pensar lo que estime oportuno. En mi opinión, salvo opinión mejor fundada en Derecho, la decisión es la correcta. Repito: a la luz de la ley. En primer lugar, nos encontramos ante un delito castigado en el Código Penal en el art.143.4 que dice lo siguiente:

"El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo."

Podrá gustar, más o menos, se podrá estar de acuerdo o no, pero el Código Penal es meridianamente claro. Por mucho que todos nos podamos compadecer tanto de María José Carrasco como de su marido, que tuvo que verse obligado a cumplir la promesa que le hizo a su esposa con todo el dolor de su corazón. Pero, a día de hoy, y por voluntad única y exclusiva del legislador, es una conducta delictiva. 

Luego, nos encontramos con la competencia del órgano judicial que se encargue de instruir la causa (que no es el mismo, por regla general, que el órgano que lo haya de enjuiciar). Como regla general la competencia la tienen los Juzgados de Instrucción, pero, en su momento, y de manera desafortunada, a mi criterio, el legislador hizo una chapuza que es redactar de manera muy desafortunada el art. 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como artículos como el 148.4 o el 153 del Código Penal. En la euforia legislativa del momento, y sin meditarlo mucho, se objetivizó la responsabilidad criminal. Es decir, lo relevante desde el punto de vista penal no es la intencionalidad machista del autor sino el sexo que tenga tanto la víctima como el sujeto activo de la acción. Y así se pronunció, de manera evidente el Tribunal Supremo al excluir la intencionalidad del tipo penal  (Al respecto ver el artículo que publiqué el 11 de enero de 2019). Pues bien, dentro de esos cambios legislativos, se incluyó expresamente el art. 87.1.a) ter de la LOPJ, que regula la competencia del Juzgado de Violencia contra la mujer. Y, dentro de sus competencias, se encuentra: 

De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, contra el honor o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.

Y dado que, tanto el suicidio como eutanasia, están recogidos en el título primero del Código Penal (del homicidio y sus penas), y a la luz de la redacción de texto legal, la competencia le corresponde al Juzgado de Violencia para instruir esta causa. Aunque, en realidad no es, bajo ningún concepto, un acto que se pueda considerar como violencia de género. Por lo que las iras de la gente tendrían que ir  dirigidas no hacia los jueces que han tomado la decisión conforme a la ley, sino a los políticos que son, en definitiva, los que tienen que cambiarlo y, en todo caso, responsables de la chapuza legislativa.

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lunes, 27 de mayo de 2019

BREVE ANALISIS DEL 26M: LA INCONTESTABLE VICTORIA DEL PSOE EN PILOÑA Y EN ASTURIAS

Como bien saben los seguidores de este blog, últimamente me estaba centrando en mi faceta profesional con artículos de índole profesional, pero, en esta ocasión, voy a hacer una excepción a resultas de los resultados de las elecciones de ayer. Ya sé que, desde que decidí dejar la política y centrarme en mi profesión que, en el fondo, es lo que me da de comer, se me da muy bien y tengo una trayectoria profesional de diez años difícil de mejorar, y, por supuesto, no me da tantos disgustos, decepciones y sinsabores como lo fue mi etapa en la política. Y más teniendo en cuenta el incremento exponencial de mediocres que pululan en nuestras instituciones cuyo programa político se limitan a ulular. Pero no quita que, de vez en cuando, comente alguna jugada desde la atalaya de mi perfil de Facebook, procurando mantener, en la mayor medida, mi neutralidad y objetividad, ésta última, aunque alguno pueda pensar lo contrario, es necesaria para desempeñar correctamente mi profesión.


Metiéndome en faena, voy a empezar por Piloña, la localidad en la que resido desde hace casi 12 años. Por cierto, ¡cómo pasa el tiempo! Estaba empezando la pasantía en el despacho de mi mentor Francisco Javier Flores Suárez y me vi, allá por el mes de julio de 2007, haciendo la mudanza en Infiesto, localidad que vio nacer a mis abuelos maternos. Pues, en esta tierra tan bonita, que recomiendo visitar ya que tiene unos hermosos paisajes, volvió a ganar Iván Allende. Pero, en esta ocasión, lo hizo con una mayoría arrolladora. Fue literalmente una apisonadora que pasó de tener 9 concejales de 13 a 11 y casi 1000 votos más. Dejando solo al PP de Germán 2 ediles, bajando uno y perdiendo 200 votos con respecto a las anteriores y eso que había una mayor concurrencia de formaciones políticas (de 8 candidaturas a 4 en este año). Esto quiere decir que los piloñeses valoran de manera muy positiva la gestión del Alcalde. También ayuda que es un consumado experto vendedor, ya que no hay obra, por pequeña que sea, que no le dé bombo y platillo tanto en prensa como en redes sociales, además no hay evento en el que no aparezca él con su sonrisa diciendo a todo el mundo lo que quiere oír. Al final, es un buen político. Las cosas como son. Y si a esto se le añade que la principal alternativa, el PP, ha estado desaparecido en combate no solo durante 4 años sino más bien durante 8 años. Si no hay nadie que cuestione la gestión del equipo de gobierno ¿qué motivo hay para no votarle? Ahora los populares piloñeses deberían tomar nota de lo sucedido y, por supuesto, no echarle la culpa al maestro armero, y empezar a hacer oposición más allá de los plenos que se celebran cada dos meses.


En el ámbito autonómico: se consumó lo evidente, la victoria del PSOE y además de manera holgada, que recuerda aquella época en la que estaba asentado el bipartidismo e IU servía de muleta de los socialistas. 20 diputados de 45 puede entenderse tanto con Cs como con Podemos. La gran sorpresa, por otro lado, ha sido el PP. Pensé que las disputas internas iban a hacer mella pero aguantó el tipo Mallada y sólo perdió un diputado, pero también es cierto que le ha beneficiado los pocos diputados que se reparten en las alas. Además se benefició por el hecho de que muchos votantes que en las Generales introdujeron la de Vox, por castigo, hayan vuelto a casa. Vieron que la existencia del partido de Abascal beneficiaba a la izquierda. Y esa ha sido la salvación del partido que dirige Casado, a nivel nacional, que han podido, en principio (ya se verá cómo se defienden con las alianzas), mantener el poder autonómico (pierden La Rioja pero pueden recuperar Aragón y la ciudad de Madrid). Bien se sabe que es importante conservar poder municipal y autonómico para coger impulso para próximas citas electorales.

Ciudadanos con Juan Vázquez mejora los resultados pero no ha cumplido con sus expectativas. Le suele ocurrir bastante a menudo. Es un quiero y no puedo, una formación que gana siempre en las encuestas pero al final se desinflan. Incluso estaban convencidos de que en Madrid iban a dar el sorpasso pero al final han quedado por detrás del PP. Y sinceramente, no creo que sea buena idea que entren en Gobiernos que ellos no lideren.

Los resultados de Podemos es la crónica de una muerte anunciada. Salvo en Cádiz que Kichi, que ha mantenido distancias con Pablo Iglesias, ha logrado ganar las elecciones, en los demás lugares han tenido un importante retroceso. Dirán que la culpa es de Errejón, como lo ha hecho ya Monedero, pero en Asturias que no se presentaba, como es obvio, Mas Madrid pasó de 9 diputados a 4. Así que deberían empezar a analizar las causas si es que algún día pretenden recuperarse. Aunque, intuyo, se van a convertir en la nueva IU que solo aspira a pisar moqueta en un Gobierno liderado por los socialistas.

Y, por último, Foro ha aguantado el tipo ya que sólo se ha dejado un diputado. Tal vez si no se hubiera presentado Moriyón no habrían sacado ni uno, aunque ello supuso perder la alcaldía de Gijón.

martes, 16 de abril de 2019

EL TURNO DE OFICIO: EL GOBIERNO REGIONAL TOMÁNDONOS EL PELO

Se acercan las elecciones y, como no, los políticos pretenden tomarnos el pelo. Estas fechas es cuando, después de casi cuatro años, sin hacer prácticamente nada, se ponen las pilas y empiezan a anunciar obras y medidas a pocos meses del día electoral. Y, como no podía ser de otra forma, el Gobierno del Principado no es ajeno a este mal. ¿Por qué lo digo? En lo que respecta a mi colectivo, los abogados adscritos al turno de oficio, se circunscribe a dos eventos:

1º La Consejería de Presidencia llega en febrero de 2019 (tres meses antes de las elecciones autonómicas) a un acuerdo con los Colegios de Abogados de Asturias para mejorar el turno de oficio, mejorando la retribución de las actuaciones profesionales, equiparando las guardias de violencia de género a las guardias de asistencia al detenido, se introduce la posibilidad del pago mensual, etc. Pero, como no podía ser de otra forma, el nuevo Reglamento se aprobará, dentro de cuatro o cinco meses, según nos comunicaron desde el Colegio de Abogados de Oviedo. Es decir, entre junio y julio, período en el que el Ejecutivo regional estará en funciones y la toma de posesión del nuevo Consejo de Gobierno. Por lo que, siendo realistas, de cumplirse el acuerdo, por el nuevo Gobierno autonómico, lo haría siete meses después, es decir, no antes de septiembre, y si me apuran a finales de ese mes.

En mi modesta opinión, aunque espero equivocarme, el Ejecutivo autonómico ha jugado con los Colegios de Abogados de Asturias, porque si realmente tuvieran intención de aprobar lo acordado, primero, no le dejarían la responsabilidad a los que van a sucederles, y menos que se puedan apuntar el mérito. Si realmente tuvieran intención de aprobarlo, ¿qué mejor que aprobar el nuevo Reglamento antes de las elecciones y que se beneficie de él su candidato, el Sr. Barbón? Entonces, ¿por qué llegan a un acuerdo que no tienen intención de cumplir? Porque es una manera de anestesiar a un colectivo que, en el resto de España, se está empezando a movilizar, sobre todo a raíz de los continuos impagos por parte del Ministerio de Justicia.

2º En la prensa sale el pasado 20 de marzo el anuncio de que el Principado ha aprobado una partida de 5,3 millones de euros con el cual pagan la subvención del turno de oficio desde el último trimestre del año pasado hasta los tres primeros de este año. Asimismo, para agilizar los procedimientos con el fin de lograr una reducción de hasta treinta días del plazo para el abono a los colegios de abogados y procuradores. Pues bien, estamos a 16 de abril y nada sabemos de ese dinero. Pero si la idea es pagar en mayo, como ocurría desde febrero de 2015, nada nuevo hay bajo el sol. Es más, lo considero más bien una tomadura de pelo, que demuestra claramente que a este Gobierno autonómico poco lo importa el turno de oficio ni que los que tienen menos recursos estén bien defendidos.

Los políticos podrán preguntarse que quién soy yo para ser tan crítico, y más si he perdido las elecciones colegiales. Cierto, las perdí, y por bastante, pero no es menos cierto que antes del 5 de marzo no tenía intención de hacerlo, que monté una candidatura en quince días y en un mes he conseguido mejorar los resultados que los que obtuvo un ex Decano como Hontañón hace cuatro años. Además si yo solito, y moviéndome por las redes sociales, logré inquietar a los grupos parlamentarios que tuvieron a bien aprobar en la Junta General del Principado una moción sobre el turno de oficio en noviembre de 2016, no digamos ya después de conseguir 426 votos. No obstante, confío en que la nueva Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Oviedo defienda nuestros intereses, sabiendo el nuevo Decano que tiene todo mi apoyo para lo que necesite.

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martes, 5 de marzo de 2019

LA REFORMA URGENTE DE LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS, SEGUNDO INTENTO

Hoy se ha publicado en el BOE el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler. Decreto ley que ha vuelto a aprobar porque el anterior, el RDley 21/2018, no fue convalidado por el Congreso de los Diputados y por tanto quedó derogado en aplicación del apartado 2 del art. 86 de la Constitución. Como ya dije en el anterior artículo que publiqué el 4 de enero de este año, modifica también la Ley de Propiedad Horizontal o la Ley de Haciendas Locales, pero me centraré, también este caso, en lo que es la Ley de Arrendamientos Urbanos y en la Ley de Enjuiciamiento Civil en tanto en cuanto afecta a los procesos arrendaticios. Tampoco voy a obviar que también este Real Decreto ley es inconstitucional en tanto en cuanto no concurren los supuestos exigidos por el art. 86.1 de la Constitución, pudiendo causar con ello más inseguridad jurídica de la que ya ha generado con la anterior intentona, si se presentase un recurso de inconstitucionalidad o se elevase por un Juzgado una cuestión de inconstitucionalidad y que el Tribunal Constitucional declarase inconstitucional esta norma.



Para no extenderme de manera innecesaria, sólo expondré las modificaciones que se han realizado que no estaban contempladas en el anterior Decreto ley, que ya expuse en el artículo de 4 de enero. Eso sí, he de decir que me congratula que el Gobierno se haya dado cuenta de que las personas jurídicas no pueden casarse, tal y como se desprendía de la redacción que le dio en diciembre del año pasado del apartado 3 del artículo 9. 

Pues bien, una de las diferencias que hay entre ambos reales decretos leyes es el que el publicado hoy modifica el art. 7 en el sentido de eliminar la referencia a la necesidad de inscribirlo en el Registro de la Propiedad para que surta efecto frente a terceros, aunque lo correcto hubiera sido mencionar expresamente que todo contrato de arrendamiento surtirá efectos frente a terceros con independencia de si consta en documento público o privado, así se evitaría que se aplicase de manera supletoria lo dispuesto en el artículo 606 del Código Civil o el art. 34 de la Ley Hipotecaria, por mucho que se deduzca de las modificaciones operadas. Por otra parte, de la misma manera que se regula la competencia autonómica para gestionar las fianzas, también podría haber previsto la creación de un registro público gratuito a cargo de la Administración autonómica, con la finalidad de dar seguridad jurídica tanto a los compradores como a los inquilinos.

Otra de las diferencias radica en la nueva redacción del artículo 9, en especial con el nuevo apartado 3 y la supresión del apartado 4 (el que regulaba el supuesto del caso de tratarse de finca no inscrita si el arrendatario hubiera concertado el contrato de buena fe con persona que parezca ser propietaria también durará el arrendamiento cinco o siete años) para incluirlo como apartado 3 del artículo 13. No se entiende muy bien el cambio del apartado 3 porque, aunque cambia la redacción, el contenido es el mismo ya que se trata de la posibilidad del arrendador de rescindir el contrato para su uso como vivienda de manera permanente o el de "sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial" y las consecuencias de no hacerlo en el plazo de tres meses desde la extinción del contrato. La buena noticia es que se han dado cuenta de que las personas jurídicas no pueden casarse , tener hijos, ni pueden usarla como vivienda. Menos se entiende aún por qué se incluye el contenido que estaba en el apartado cuarto en el apartado 3 del artículo 13.

En el artículo 10 amplia el preaviso para las partes, que originariamente era de, al menos, 30 días. En el caso del arrendador deberá comunicarlo con, al menos, cuatro meses de antelación. El inquilino, con, al menos dos meses. Eso en el caso de "llegada la fecha de vencimiento del contrato, o de cualquiera de sus prórrogas, una vez transcurridos como mínimo cinco años de duración de aquel, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica". Pero, a continuación, dice "el contrato se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta un máximo de tres años más, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador con un mes de antelación a la fecha de terminación de cualquiera de las anualidades, su voluntad de no renovar el contrato". Ante esto, no se entiende muy bien por qué se establece esa disparidad de plazos para el inquilino, aunque más bien apunta a otro error de redacción, sobre todo porque el arrendatario, según lo dispuesto en el artículo precedente, puede rescindir el contrato durante el primer período inicial de cinco o siete años, si manifiesta, con la antelación de treinta días, su voluntad de no renovarlo. Con lo cual, careciendo de sentido alguno, para comunicar que no desea continuar en la vivienda, antes de que transcurra los cinco o siete años, deberá comunicarlo a la propiedad con dos meses de antelación. En la modesta opinión del que suscribe es la única interpretación posible.

Los cambios del articulo 13, que no había sido tocado en la reforma de diciembre del año pasado, implican que, con independencia de su inscripción en el Registro de la Propiedad del contrato del arrendamiento, durarán cinco o siete años, en los casos de mediar "un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra". Lo mismo en el caso de contratos superiores a cinco o siete años, que durarán como máximo ese tiempo, salvo que se inscriba en el Registro de la Propiedad.

El artículo 14 sigue los mismos pasos que el anterior con respecto a los supuestos de enajenación de la vivienda por parte del arrendador. El nuevo comprador tiene que soportarlo durante cinco o siete años, incluso si se firmase un contrato de mayor duración, salvo que se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.

El siguiente artículo reformado, el artículo 16, recoge, la posibilidad de renunciar al derecho a la subrogación por muerte del arrendatario en los contratos que se pacten una duración mayor, según sea el caso, de cinco o siete años. Aunque no podrá pactarse (poder se puede pero se entiende como nula de pleno derecho) "esta renuncia al derecho de subrogación en caso de que las personas que puedan ejercitar tal derecho en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo se encuentren en situación de especial vulnerabilidad y afecte a menores de edad, personas con discapacidad o personas mayores de 65 años".

Con respecto a la actualización de la renta, artículo 18, mantiene parte de la reforma que se derogó por el Congreso al no convalidarse el Real Decreto ley del año pasado, con el añadido siguiente: "En todo caso, el incremento producido como consecuencia de la actualización anual de la renta no podrá exceder del resultado de aplicar la variación porcentual experimentada por el Índice de Precios al Consumo a fecha de cada actualización, tomando como mes de referencia para la actualización el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de actualización del contrato." sustituyendo el último párrafo del apartado 1 del texto de diciembre de 2018.

El artículo 20 cambia, con respecto al texto de diciembre, básicamente para incluir que "los gastos de gestión inmobiliaria y de formalización del contrato serán a cargo del arrendador, cuando este sea persona jurídica".

Y ya, por último, la redacción de la disposición adicional tercera, sobre el depósito de la fianza, incluye un apartado 2 por el que las Comunidades Autónomas que decidan gestionar las fianzas deberán favorecer la transparencia "para el ejercicio de las políticas públicas, la normativa que regule el depósito de fianza a que se refiere el apartado anterior determinará los datos que deberán aportarse por parte del arrendador, entre los que figurará, como mínimo:
a) Los datos identificativos de las partes arrendadora y arrendataria, incluyendo domicilios a efectos de notificaciones.
b) Los datos identificativos de la finca, incluyendo la dirección postal, año de construcción y, en su caso, año y tipo de reforma, superficie construida de uso privativo por usos, referencia catastral y calificación energética.

c) Las características del contrato de arrendamiento, incluyendo la renta anual, el plazo temporal establecido, el sistema de actualización, el importe de la fianza y, en su caso, garantías adicionales, el tipo de acuerdo para el pago de los suministros básicos, y si se arrienda amueblada."
De las novedades que incluye este Real Decreto ley es el cambio operado en el ordinal 6º del art 249 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deriva al Juicio Verbal, además de los procesos de desahucio o reclamación de rentas, los asuntos arrendaticios en los que se puede cuantificar y, por las reglas generales, correspondan a dicho procedimiento. También reforma los apartados 3 y 4 para modificar algo tan urgente como es cambiar donde pone "secretario judicial" y poner en su lugar "letrado de la administración de justicia".
Por último, no es que sea propiamente una novedad ya que lo incluyó en la reforma de diciembre, que no es otra que en los caso del art. 250.1.1º de la Ley procesal (desahucio por falta de pago), el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el procedimiento en el caso de que se confirme la situación de vulnerabilidad del inquilino durante un mes (tres meses si es persona jurídica) a los efectos de que los Servicios Sociales adopten las medidas oportunas. Requisito necesario para proceder conforme a lo dispuesto en el art. 549 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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viernes, 11 de enero de 2019

LA POLEMICA SENTENCIA DEL TS SOBRE LA VIOLENCIA DE GENERO

Estos últimos días la violencia de género está en boca de todos, ya sea por lo que defiende cierto partido político o la reciente Sentencia del Tribunal Supremo en la que sostiene que la intencionalidad es indiferente en los casos de agresiones de un hombre a su pareja o ex pareja ya que se castiga como violencia de género. Algo que ha suscitado, por cierto, mucha polémica, incluso, parece ser que ha sorprendido en el propio Tribunal Constitucional. Lo que, como expondré más adelante, me deja estupefacto.

Como jurista, aunque ya he manifestado en muchas ocasiones que la LO 1/2004 es un engendro jurídico que no sólo no ha solucionado problemas sino los ha creado, he de decir que la interpretación de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es la correcta. Es la voluntad inequívoca del legislador que, en el art. 153.1 dice: "El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor,..." será castigado, entre otras penas, de seis meses a un año de prisión. Sinceramente, el tipo penal no cabe otra interpretación, ya que no se menciona que esa agresión haya mediado intencionalidad machista o de sometimiento a la mujer, por lo que cualquier respuesta a una previa agresión de ella, sería considerado como violencia de género.

Pero lo más sangrante es que haya magistrados del Tribunal Constitucional los que cuestionen la decisión del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo cuando fue el Tribunal Constitucional el que avaló en numerosas ocasiones el art. 153.1 del Código Penal. Así tenemos Sentencias como la STC 59/2008 o la STC 76/2008. Incluso esta última tiene un voto particular muy curioso formulado por Rodríguez-Zapata, que dice: "c) Si lo que hubiera que someter a comparación fuera el mero maltrato que hombre y mujer pudieran infringirse recíprocamente, ciertamente habría que concluir que el primer inciso del art. 153.1 CP lesiona el art. 14 CE. Pero si se advierte que lo sancionado es el sexismo machista (cuando se traduce en maltrato ocasional) es cuando se comprende que estamos ante un delito especial que sólo puede ser cometido por el varón y del cual sólo puede ser víctima la mujer. En este sentido, no me parece que el art. 153.1 CP lesione el principio de igualdad. Sin embargo, lo que a mi juicio resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) es la presunción adversa de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del art. 153.1 CP. A mi juicio, esta presunción es incompatible con los principios del Derecho penal moderno, que ha desarrollado criterios de atribución de responsabilidad “concretos”, por el hecho propio y no por hechos ajenos. Entiendo que el principio de culpabilidad resulta infringido cuando indiscriminadamente se aplica el referido art. 153.1 CP a acciones que tengan su origen en otras posibles causas y, lo que es más grave, sin que se exija la necesidad de probar que se ha actuado abusando de esa situación de dominación."

Y la STC 59/2008, ante el cuestionamiento realizado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia relativa "al principio de culpabilidad, de índole bien diferente, se pregunta si no se está atribuyendo al varón una responsabilidad colectiva, como representante o heredero del grupo opresor” se opone afirmando que "en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 CP el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción."  Pero existen votos particulares, de entre los cuales, se encuentra el del propio Rodríguez-Zapata, en coherencia con el anterior, que no sólo cuestiona la posición mayoritaria porque "la Sentencia no cumple, en gran medida, la función propia de una sentencia interpretativa, puesto que no delimita con claridad y precisión cuál sea la interpretación incompatible con la Constitución, ni expone las razones por las que se llega a tal conclusión, ni lo refleja en el fallo, ni tan siquiera se concreta si son todos o alguno de los preceptos constitucionales invocados los que vedan la interpretación que tan apodícticamente se estigmatiza", sino que además afirma que "lo que a mi juicio resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) es la presunción adversa de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del art. 153.1 CP."

Dicho esto, lo que tendría que haber hecho el Tribunal Constitucional, ni siquiera por la vía propuesta por el Magistrado Rodríguez-Zapata era haber declarado inconstitucional el art. 153.1 del Código Penal, porque, en Derecho Penal, no cabe otra cosa que limitarse a lo que dispone el tipo penal que estableció el legislador. Si de su redacción se desprende, como en este caso, que toda agresión realizada por un hombre a su pareja o ex pareja es violencia de género no cabe realizar ninguna interpretación por parte del Tribunal Constitucional que subsane una chapuza legislativa. Lo suyo habría sido la declaración de inconstitucionalidad de dicho precepto y con ello obligar a las Cortes Generales a subsanarlo. Pero lo pretendido por el TC es subsanar las chapuzas legislativas arrogándose funciones legisladoras que la Constitución no le atribuye. Vicio, por cierto, que no sólo incurre el propio Tribunal Constitucional cuando le apetece sino el propio Tribunal Supremo cuando instauró la doctrina Parot como remedio jurisprudencial a la inoperancia del Legislativo que hasta el 1995 no aprobó un Código Penal en el que se eliminó la redención de la pena de prisión por realización de trabajos (El CP del 73 por cada dos días de trabajo se redimía un día de prisión) y luego vino el Tribunal Europeos de Derechos Humanos a recordarnos la prohibición de las normas sancionadoras desfavorables.                                                                          

En definitiva, todo esta polémica se habría evitado si el legislador supiera lo que hace, y el TC hubiera cumplido con su función constitucional, que no es otra que apartar del ordenamiento jurídico las normas que conculcan los derechos fundamentales.

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viernes, 4 de enero de 2019

BREVE ANALISIS DE LA REFORMA DE LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS

En esta entrada voy a analizar el Real Decreto Ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler. Aunque se regulan otros aspectos como la Ley de Propiedad Horizontal o la Ley de Haciendas Locales, me voy a limitar sólo a lo que toca la Ley de Arrendamientos Urbanos y a la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo que son los procesos arrendaticios.

Así pues, como ya viene siendo habitual, el actual Gobierno, siguiendo en la línea de sus predecesores, hace un abuso excesivo del Decreto Ley, aprobando con ello normas legales que, aunque pretendan justificarlo, no cumple con los requisitos del art. 86 de la Constitución, que exige que sólo puedan aprobarse en casos de "extraordinaria y urgente necesidad" y "que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general." Y, en mi opinión, no sólo no existe ni la extraordinaria y urgente necesidad y afecta, con esta medida afecta a un derecho recogido en el Título I como es el derecho a la propiedad privada.

Dicho esto, a la vista de las reformas operadas el citado Real Decreto Ley, que abusa excesivamente, por cierto, del copia y pega, aumenta el plazo de prórroga obligatoria para el arrendador de 3 años a 5 años si es persona física y 7 años si el arrendador es persona jurídica, tal y como consta en el artículo 10 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y demás artículos en donde se referencia el plazo de prórroga forzosa como los arts. 9 16, 18, 19 o 20.

 Las demás modificaciones son:

1º El carácter imperativo de la Ley de Arrendamientos Urbanos (artículo 4), que se establece para los alquileres de viviendas, tiene una excepción para aquellas viviendas que superen los 300 metros cuadrados o "en los que la renta inicial en cómputo anual exceda de 5,5 veces el salario mínimo interprofesional en cómputo anual y el arrendamiento corresponda a la totalidad de la vivienda.". En estos casos, se rige la voluntad de las partes. Desconozco qué criterio han usado para establecer el límite de los 300 metros cuadrados de la vivienda. Se deduce que el Gobierno presupone que los que alquilan estas viviendas tienen un poder adquisitivo elevado, pero no es lo mismo alquilar una casa de 300 metros cuadrados en un pueblo de la zona rural de Asturias que en un chalet en la Moraleja.

2º En el artículo 5, donde se señalan las exclusiones a la aplicación de la Ley, en la letra e), se añade la expresión "o por cualquier otro modo de comercialización o promoción", quedando de la siguiente manera: "La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística." Sinceramente, no veo la necesidad de incluir este matiz en un  Decreto  Ley. Esto se podría haber incluido en la tramitación de un proyecto de ley.

3º Se añade, en el apartado tercero del artículo 9, una excepción de causa de fuerza mayor para no indemnizar al inquilino en el supuesto de que el arrendador hubiera ejercido su derecho de no prorrogar el contrato transcurrido el primer año de contrato en el caso de que necesitase la vivienda para sí o para un familiar (primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial) y en el plazo de tres meses no ocupase la vivienda. Lo más sorprendente de la redacción que ha dado el Gobierno es que incluye como arrendador, en este supuesto, a las personas jurídicas. Así se puede leer: "...según los casos, el arrendatario podrá optar, en el plazo de treinta días, entre ser repuesto en el uso y disfrute de la vivienda arrendada por un nuevo período de hasta cinco años, o de siete años si el arrendador fuese persona jurídica,..." Pero, y tomándolo con un poco de humor, no sabíamos que las personas jurídicas tuvieran vivienda, además de parientes en primer grado o cónyuge. En fin, una demostración más de la chapuza de la reforma. Eso sin contar que muchas de las reformas que han incluido son copia y pegas de la anterior redacción, con la salvedad de algún apartado que modifican algo.

4º En el artículo 10 se añade que, en el caso de que transcurrido el plazo de cinco o siete años de contrato, en el caso de que no se comunique con 30 días de antelación la intención de no renovarlo el contrato se prolongará necesariamente por otros 3 años, en lugar del año que establecía la redacción anterior.

5º En el artículo 18 se añade un tercer párrafo al primer apartado, que consiste en limitar los efectos de la actualización de la renta, en los supuestos de renta reducida, al no poder exceder del resultado de aplicar "la variación porcentual experimentada por el Índice de Precios al Consumo a fecha de cada revisión, tomando como mes de referencia para la revisión el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de revisión del contrato".

6º En el artículo 19 (elevación de rentas por mejora), además de incluir los plazos de 5 y 7 años de duración del contrato, se añade un apartado 4, por el que, previo acuerdo entre arrendador y arrendatario, se podrán realizar obras de mejora e incrementarse la renta sin que implique la interrupción de del período de prórroga del artículo 9 o de la tácita del art. 10.

7º En el artículo 25, derecho de adquisición preferente, en el apartado 7, que dispone que no habrá lugar a tanteo y retracto en los casos  de la venta de la vivienda se realice conjuntamente con todo el inmueble, se añade lo siguiente: "En tales casos, la legislación sobre vivienda podrá establecer el derecho de tanteo y retracto, respecto a la totalidad del inmueble, en favor del órgano que designe la Administración competente en materia de vivienda, resultando de aplicación lo dispuesto en los apartados anteriores a los efectos de la notificación y del ejercicio de tales derechos."

8º En el artículo 36, la fianza, que además de incluir los plazos de 5 y siete años, y mencionar a las personas jurídicas como arrendadoras, se añade un segundo párrafo al apartado 5, limitando la garantía adicional a dos mensualidades de renta.

Estas modificaciones son de aplicación a los nuevos contratos. Los anteriores se regirán por el régimen jurídico vigente en el momento de su aprobación sin perjuicio de que las partes puedan pactar adaptarse a la nueva normativa.

Por último, he de mencionar las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil con respecto al desahucio por falta de pago. La primera de ellas, el artículo 441, añade un apartado 1 ter, en el que se obliga al arrendador, cuando remita requerimiento de pago, a informar al arrendatario de "la posibilidad de que acuda a los servicios sociales, y en su caso, de la posibilidad de autorizar la cesión de sus datos a estos, a efectos de que puedan apreciar la posible situación de vulnerabilidad", pudiendo "el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el proceso hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales estimen oportunas, durante un plazo máximo de suspensión de un mes a contar desde la recepción de la comunicación de los Servicios Sociales al órgano judicial, o de dos meses si el demandante es una persona jurídica". Alzándose la suspensión cuando haya transcurrido dicho plazo. Además en el art. 549.4, se exige que para ejecutar el desahucio por falta de pago o por resolución del contrato que se hubiera procedido conforme al apartado 1 ter del 441, anteriormente citado.


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