LA LUCHA CONTRA LA VIOLENCIA DE GENERO NO ES COSA DE SOLO UN DIA.

Bien es cierto que el día contra la violencia de género fue ayer, pero he decidido escribir sobre el tema hoy el tema porque la violencia de género son 365 días al año. Aunque a algunos parece que con cumplir un día es más que suficiente, pero no es suficiente. Hay que estar día a día trabajando para erradicar esta lacra. También sé que hay gente que niega la realidad, pero en mis 9 años de abogado del turno de viogen en la zona rural doy fe de ello. Existe y es preocupante.

Cuando hablo de violencia de género, hablo de los delitos cometidos por machistas que pretenden dominar y controlar a sus parejas. Y eso es una realidad incuestionable, y ya no digamos ya esos extranjeros que pegan una paliza a su pareja justificándolo ante Su Señoría esperando que ésta le aplauda la "valentía" con la que le cruzó la cara a una pobre mujer embarazada. Así ocurrió en diciembre de 2017, en el que él le había dado una paliza a ella, y la cara con hematomas era demostración palpable de la brutalidad de la agresión, y sin cortarse lo más mínimo va y le dice a la juez, muy orgulloso, que él se defendió. Me congratula decir que este individuo acabó en prisión.

Pero no sólo vienen extranjeros con su mentalidad trasnochada, sino que aquí también se cultiva, y muy especialmente en la zona rural es otro mundo. Me acuerdo, por ejemplo, de una pobre chica, en 2012, que se vio obligada a "retirar" la denuncia (en realidad no se puede retirar la denuncia) porque su propia familia la presionaba. Le decía que él era un buen chico, que no siguiera adelante. Ya saben eso de "pueblo pequeño, infierno grande".

Dicho esto, que diga que si existe violencia de género no implica que esté de acuerdo con las medidas que se han aprobado. Ya, para empezar, la LO 1/2004 instaura un sistema que no ayuda a luchar contra la viogen sino que criminaliza las relaciones familiares. Sobre esto ya escribí en otras entradas en este blog.

Primer punto cuestionable es que en delitos como el art. 153.1 CP, entre otros, no castiga la agresión machista. Es decir, cuando existe voluntad o ánimo de dominar, controlar, despreciar, ningunear a la pareja por ser mujer. Lo que castiga es todo, incluso las peleas de pareja que llegan a las manos. Y eso ha servido como arma arrojadiza. Si ya sé que dirán que los datos dicen qué. Pero los datos son eso, datos que no, depende de cómo se recojan y confeccionen pueden dar un resultado u otro. Todo depende de cómo quieran engañarse. (véase artículo LA REALIDAD MÁS ALLÁ DE LAS ESTADISTICAS OFICIALES). Sobre ello, ya escribí aquí, en este blog, que lo importante no es limitarse a ver las estadísticas oficiales sobre denuncias falsas. Sé que para los políticos y para los que se quieren seguir engañando, les dará exactamente lo mismo la verdad. Si las estadísticas que se elaboran se asemejasen a la realidad, se verían obligados a tener que cambiar de política. Y eso no conviene. Y no conviene porque implica reconocer que se han equivocado. Además, da votos. Lo mismo que también da votos la tesis contraria, la que sostiene Vox.

Y hablando de datos. ¿Por qué los gobernantes, a lo largo de todos estos años no han hecho una comparativa entre asesinatos cometidos en ciudades y en zona rural? ¿No será que no interesa quedar retratados? Por curiosidad, he mirado los de este año (en 2018 hice lo mismo, y los resultados son similares) y, s.e.u.o, de las 37 mujeres asesinadas, 19 (aunque creo que 20) fueron en municipios de menos de 50.000 habitantes. Da qué pensar, ¿no? Pero claro cuando un abogado de viogen, denuncia la falta de medios en la zona rural, lo que se encuentra es que los políticos se hacen los suecos. Desde 2018 hasta ahora, dos años que seguimos igual de mal. Salvo por una cosa, que volvieron a abrir el centro de la mujer de Infiesto (en el caso del Oriente Asturias). Es que uno solo abogado de oficio para tres partidos judiciales, como que, en fin, es demasiado tener que cubrir una superficie de 3.800 kms2, tres partidos judiciales, durante una semana entera. Eso sin olvidar que, además de no tener el don de la ubicuidad, te encuentras con incumplimientos del protocolo por parte de la Guardia Civil. Lo incumplen por la falta de medios. Y así otras cuestiones que manifesté en una entrevista en La Nueva España.

Cosas que al final acaban quemando a uno, y decides abandonar el turno especial, porque así es imposible seguir y hacer bien el trabajo. Pero eso no quita que no vaya a insistir en que hay que invertir más en la zona rural. Mientras que algunos seguimos peleando por mejorar el servicio, lo que hacen los políticos es postureo.

Así que si realmente quieren los políticos acabar con la lacra de viogen, primero educación, segundo invertir en más y mejores medios en juzgados, Guardia Civil (no solo CNP) y abogados. Repito la zona rural existe.

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A VUELTAS CON "EL SI ES SI"

No hay cosa que más tema como abogado que a un político cuando se le mete entre ceja y ceja la necesidad de cambiar una ley, sobre todo el Código Penal. Y mi temor es por lo que acaba publicándose en el BOE, que en muchas ocasiones no tiene pies ni cabeza. Eso sin contar con la alta posibilidad de generar más problemas que soluciones, como ha sucedido con la Ley Orgánica 1/2004,  de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que no sólo no ha conseguido reducir el número de mujeres asesinadas (este año ya llevamos 13), sino que además ha generado más problemas. Pero bueno, sobre la Ley de violencia de género ya lo he tratado en otras ocasiones.

Ahora, en esta senda populista, a nuestros políticos gobernantes se les ha metido la idea en la cabeza la necesidad de modificar el Código Penal para que "el sí sea sí". Repitiéndolo una y otra vez como un mantra, haciendo creer a los ciudadanos, como si fueran estúpidos, que actualmente el tener relaciones sexuales sin consentimiento no tiene castigo. Y aquí tenemos dos ejemplos de lo que digo. La primera Adriana Lastra, la cual carece de estudios superiores, y su vida profesional ha estado íntimamente ligada al PSOE, amén de bloquear en Twitter a personas que discrepan de ella, lo que demuestra lo poco que le gusta la democracia, dijo lo que consta en el tuit de su partido, al que yo contesté:

La otra es la flamante Ministra de Igualdad, Irene Montero, que, además de no tener formación jurídica, su gran mérito, como todos sabemos, para ser nombrada Ministra es ser la pareja del Vicepresidente Segundo del Gobierno, Pablo Iglesias, que también insistió en el mismo mensaje, y al que también le di respuesta. Por cierto, famosa la polémica que generó al inventarse que la Policía y Guardia Civil preguntan a las denunciantes cómo iban vestidas.

Pues bien, a día de hoy, y tal como está redactado el vigente Código Penal, no es necesario reforma alguna para que un si sea un si, ya que, como bien podrían haberse informado ellas mismas si entrasen en Google y tecleasen "Código Penal" o que sus asesores se lo pudieran decir, los delitos de acoso, abuso y agresión sexual están incluidos en el Título VIII titulado "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Ya cuando te menciona que es un delito contra la libertad sexual se puede intuir que se cometen estos delitos cuando es contra la voluntad de la víctima. Cosa que se confirma cuando lees el artículo 178 (agresión sexual): "El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación..."; artículo 181 (abusos sexuales): "El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona..." No hace falta ser un jurista de reconocido prestigio para concluir que estos delitos se cometen cuando la víctima no quiere. 

Por eso, y dado que dudo mucho que la reforma se limite a reproducir lo que ya consta, acabarán incluyendo alguna "genialidad", si lo llegan a aprobar, que acabe vulnerando un derecho fundamental como el de presunción de inocencia (art. 24 de la Constitución y art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos), que exija, por ejemplo, al denunciado a demostrar que la denunciante ha consentido en todo momento. Lo cual, salvo que grabase íntegramente el acto, lo hiciera ante Notario o ante testigos, como se hacía antiguamente para certificar que el matrimonio se había consumado, tendría una condena asegurada. Aunque acabaría algún caso en el Tribunal Constitucional declarándolo inconstitucional, y ya no digamos que llegue al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para dejarnos otra vez más en evidencia.

Sólo desearía que, algún día de estos, impere la cordura de una vez por todas en nuestra clase política, y antes de ponerse a legislar a lo loco, consulten a expertos y a profesionales de la materia. Lo mismo que estoy pidiendo con un tema tan serio y grave como el de la violencia de género. Aunque, dicho sea de paso, me temo que quedará mi gozo en un pozo.

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SENTENCIA CASO ARANDINA, PARTE II

Después de publicar la entrada sobre la Sentencia del TJUE en relación a Junqueras y de las vacaciones de Navidad, toca seguir desgranando la Sentencia del caso Arandina, tal y como amenacé en la anterior entrada (Parte I). En esta ocasión toca hablar sobre las pruebas que el Tribunal ha tenido en cuenta a la hora de condenarles.

Antes que nada, hay que dejar claro que nadie en España puede ser condenado sin que haya prueba válida de cargo, porque rige el principio de presunción de inocencia consagrado tanto en la Constitución, art. 24.2, como en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 6.2. Por eso, no es cierto las afirmaciones que se realizaron acusando al Tribunal de condenar sin pruebas. Otra cosa es que se pueda discrepar de la valoración que hicieron, actividad que hacemos los abogados, sobre todo cuando se dicta Sentencia que no es conforme a los intereses de nuestros clientes.  Y esto viene por el hecho de haber visto voces afirmando que han sido condenados sin prueba alguna, lo que no es cierto. En primer lugar, porque aunque sólo hubieran tenido en cuenta el testimonio de la menor, podría ser suficiente como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia. Es jurisprudencia pacífica y reiterada que con el único testimonio de la víctima puede ser suficiente para condenar a alguien siempre y cuando se den los siguientes requisitos:

1º Persistencia incriminatoria: que se diga básicamente lo mismo en todas las fases del procedimiento, denuncia, Juzgado de Instrucción y Órgano judicial sentenciador.

2º Verosimilitud: que "el testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, siendo lo fundamental la constatación de la real existencia de un hecho".

3º "Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones denunciante-denunciado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente."

De hecho, en la Sentencia dictada por la Audiencia de Burgos se hace eco de este criterio jurisprudencial adoptado por el Tribunal Supremo. Y la condena se basa básicamente en la versión de la menor, al que le da la suficiente credibilidad debido a otros elementos que lo corroboran. En este caso, por los testigos de referencia a los que les narró que no fue consentido, entre ellos sus hermanas de 12 y 13 años y demás miembros de su familia, además de la psicopedagoga. Asimismo el equipo psicosocial adscrito al Juzgado informa de los episodios de ansiedad, insomnio y crisis de agresividad de la menor, cuya relación causal proviene de la agresión sexual denunciada. También se destaca por parte de la psicóloga que la menor tiene la madurez de una niña de 13 años y que, cuando dijo que fue consentido (recordemos que es indiferente el consentimiento en menores de 16 años, con la excepción que luego se expondrá), lo manifestó a personas con las que no tenía confianza debido a que estaba influenciada por las redes sociales y quería aparentar ser adulta. También tuvo en cuenta el Tribunal a la hora de valorar la credibilidad de la menor las conversaciones de Whatsapp y audios relativos al día 23 de noviembre. En concreto, manifiesta lo siguiente:

"Así mismo esta Sala si bien no entiende porqué motivos no se denunciaron, ni investigaron , por el Ministerio Fiscal o la Acusación los hechos que se constatan en la conversación de wasap y audios relativos al día 23 de noviembre y en el que constan conversaciones de C. C. con el grupo de la “trupe”, pese a ello entendemos que al menos pueden ser tomados como un indicio, por relatarse una relaciones sexuales que tienen gran similitud con las denunciadas el día 24, (habiendo manifestado que “mañana vuelve”) por lo cual si bien los hechos que pudieran haber ocurrido el día anterior, no son objeto de acusación ni de enjuiciamiento, ni han resultado objeto de probanza, pueden ser tomados como un mero indicio , en aras a valorar la verosimilitud de la menor."

Por cierto, llama poderosamente la atención que el Tribunal cuestione, sobre todo a la Fiscalía, que no haya perseguido los hechos del día 23 de noviembre.

Por otro lado, a uno de los acusados lo absuelve del delito de agresión sexual por entender, en ese caso, que pudo haber consentimiento y dada la poca diferencia de edad que tenían, en concreto 4 años de diferencia, así como que el equipo psicosocial entendió que la madurez de ambos era similar, por lo tanto aplicó la interpretación del art. 183 quarter realizada por el Tribunal Supremo, en Sentencia del 14 de octubre de 2019: "El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez."

Más adelante, en las páginas 25 a 27, se reseñan los testimonios de testigos que no ratifican la versión de la denunciante. Uno de ellos, el de un jugador del mismo equipo, afirman los magistrados que no es creíble que estuvieran en la casa de los acusados, "puesto que, si realmente hubiese estado en el domicilio de los acusados, los cuales habían sido detenidos el día 11 de diciembre e ingresado en prisión al día siguiente, no acudió a la Comisaría o al Juzgado hasta el día 28 de enero, de 2018, cuando su testimonio podría ser determinante para modificar la situación personal de los acusados." De otra testigo se duda de su credibilidad en tanto en cuanto reconoció que empezó una relación con uno de los acusados, además de que las capturas de pantalla de los Whatsapp no han podido ser corroborados pericialmente, además de que en el volcado de teléfonos de los acusados realizados por la Policía no constan esos mensajes que supuestamente le había mandado la testigo al acusado.

Expuesto lo precedente, creo que es suficiente como para que, a quien le interese, pueda opinar del caso con un poco más de información al respecto. No obstante, animo a los lectores a que se lean la resolución judicial para que puedan formarse su propia opinión acudiendo a la fuente. (véase aquí la Sentencia completa).

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EL TJUE VALIDA EL FRAUDE DE LEY

Tenía intención de escribir la segunda parte del artículo sobre la Sentencia que condenaba a los jugadores del Arandina, pero creo que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (ver comunicado del TJUE) merece prestarle algo de atención por las repercusiones que está teniendo. Intentaré, en la medida de lo posible, abstenerme de cuestiones políticas, que para eso tenemos unos políticos, bastante mediocres que se encargan de hacer sus análisis políticos.

En primer lugar, esta Sentencia viene a responder a una cuestión prejudicial planteada por el propio Tribunal Supremo, ya que había dudas sobre qué hacer con respecto a Oriol Junqueras, si tenía o no inmunidad y desde cuando adquiría esa inmunidad. Recordemos que el TJUE es el máximo intérprete del Derecho comunitario, y al tratarse de normas de carácter comunitario puesto que afecta al funcionamiento del Parlamento Europeo le corresponde a este Tribunal internacional la función de interpretar los tratados y normas comunitarias. Y eso es lo que ha hecho, podamos estar o no de acuerdo con su decisión, contestando a las dudas planteadas por nuestro Alto Tribunal. Si el Tribunal Supremo no lo hubiera hecho, ahora mismo no estaríamos hablando de esta Sentencia.

Dicho sea de paso, y desde mi modesto punto de vista, esta decisión del Tribunal europeo, aunque se pueda ceñir al tenor literal de las normas comunitarias, está amparando un fraude manifiesto de ley, aunque no es menos cierto que tanto el Sr. Junqueras como Puigdemont y Comin se han aprovechado de una laguna en nuestro propio ordenamiento jurídico, que es el que les permitió presentarse como candidatos. Si conforme a nuestro derecho eran hábiles para ser candidatos, ya que, conforme a los artículos 6, 7 y 211 y ss. de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, no establecía ninguna prohibición expresa para poder presentarse a las elecciones europeas, podían, en consecuencia, ser proclamados electos conforme a nuestro derecho. Pero, cuidado, que tengan las prerrogativas de la inmunidad parlamentaria no implica que sean impunes. Lo único que tienen que esperar a que el Parlamento europeo lo autorice.

Huelga decir que, aunque los voceros del independentismo repitan el mensaje de que el juicio es nulo, en el caso de Junqueras no afecta a la validez del juicio, teniendo en cuenta que finalizó antes de que fuera proclamado electo por la Junta Electoral Central. Es más, aunque hubiera sido proclamado electo antes de finalizar, tampoco habría motivo para ello, ya que este supuesto no se encuentra dentro de lo dispuesto en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Además, tampoco el Tribunal Supremo tiene por qué ponerlo en libertad ya que, a día de hoy, está condenado en firme por lo que no se encuentra en situación de prisión provisional, sino cumpliendo condena. Motivo por el que las instituciones penitenciarias catalanas lo han calificado en segundo grado. De hecho, el Tribunal europeo habla de la medida cautelar consistente en la prisión preventiva. Citando textualmente sus palabras: “En consecuencia, si el tribunal nacional competente considera necesario mantener la medida de prisión provisional, ha de solicitar a la mayor brevedad al Parlamento Europeo que suspenda dicha inmunidad”.

Como decía anteriormente, la decisión del TJUE admite lo que es a todas luces un fraude de ley. Si el Sr. Junqueras, Puigdemont y Comin se presentaron a las elecciones generales, primero, y a las europeas, después, no fue por defender un proyecto político sino por eludir la acción de la Justicia. En el caso de uno, salir de prisión, y en el del otro poder volver a España. Se ha de recordar que la institución de los privilegios parlamentarios se ha instaurado en los sistemas constitucionales para proteger la integridad de la Cámara. Evitar que el poder ejecutivo pueda condicionar los resultados del Parlamento con detenciones arbitrarias de diputados díscolos o que no son afines con el fin de alterar las mayorías parlamentarias. En el caso de estos políticos no se da esta circunstancia, porque uno estaba fugado desde mucho antes de presentarse a las elecciones y el otro estaba siendo juzgado. Esto sería como aplaudir que un asesino o un violador, después de cometer el crimen pueda beneficiarse de las prerrogativas parlamentarias al ser elegido parlamentario. Es más, estoy seguro que, quienes aplauden la decisión del TJUE, opinarían de manera contraria si el afectado fuera, por ejemplo, El Chicle. Y tampoco hace poner como ejemplo a este sujeto, ya que la opinión sería la contraria a la que mantienen si el implicado fuera, por ejemplo, un dirigente de Vox. Y es el problema de este bendito país, en el que se cambian las opiniones según las filias y fobias que se tengan. Como así se demuestra que, desde ciertos partidos políticos y afines, nada se haya dicho cuestionando la soflama de Torra diciendo que no hay Tribunal alguno que le inhabilite. Pero ojo, lo que digo de uno lo digo de los otros, porque los otros cuando les interesa cambian de criterio. Así todos nuestros políticos tomándonos por tontos o desmemoriados.

En fin, a ver en qué acaba toda esta traca, que ya empieza a apestar.

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SENTENCIA CASO ARANDINA, PARTE I

A la vista de la polémica suscitada por la condena de los futbolistas del Arandina y de cantidad de opiniones vertidas sin haberse molestado en leer siquiera la Sentencia, quisiera exponer mi parecer al respecto. En primer lugar, bien es cierto que resulta más cómodo opinar leyendo titulares de prensa, pero, en consonancia con lo que he dicho en otras ocasiones, lo correcto es informarse antes de opinar. Y, si da mucha pereza leerse, por ejemplo, 43 páginas de la Sentencia, lo más correcto es ser prudente y cauteloso a la hora de emitir opiniones. Lo digo por la mala costumbre de algunos de embestir como si fueran toros que tienen delante a quien le exhibe el capote. Dicho sea de paso, esto que digo, aunque a alguno le pueda parecer lo contrario, no implica que defienda en todos sus términos esta decisión judicial o cualquier otra.

Para empezar, y no es ocioso recordar que las penas no las ponen los jueces según su libre albedrío o que tiren los dados y si sale 500 años imponen esa pena. En efecto, las penas se imponen según señala el Código Penal para cada delito que se cometa. Si se cometen 3 homicidios dolosos pues de 10 a 15 años de prisión (art. 138 Código Penal, en adelante CP) por cada uno de ellos. Si hay una agresión sexual con penetración a una persona adulta de 6 a 12 años (art. 179 CP). Esto mismo a menor de 16 años, de 12 a 15 años (183.3 CP). Delito de lesiones, que impliquen tratamiento médico o quirúrgico,  de 3 meses a 3 años de prisión (art. 147.1 CP). Incluso dentro de la horquilla que establece el legislador, estará en la mitad superior o inferior dependiendo de las circunstancias que concurran en cada caso, si hay atenuantes o agravantes (art. 66 CP). Incluso puede que se amplíe la pena en un grado o dos o se reduzca en uno o dos grados. A modo de ejemplo, si se impone una pena superior en grado, sería partiendo en el límite máximo que el legislador establece para un delito y añadiendo la mitad de su cuantía. Es decir, a una pena por homicidio de lesiones de 3 meses a 3 años, la pena superior en grado sería de 3 años a 4 años y seis meses. Si fuera inferior en grado, pues sería partiendo del límite mínimo a lo que se restaría la mitad de su cuantía. En las lesiones, sería de 1 mes y 15 días a 3 meses. Todo ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 70 del Código Penal.

Luego, y evitando la utilización de terminología técnica, hay que tener en cuenta la concurrencia de varios delitos, ya sea en un mismo acto o en varios consecutivos. Pues bien, en ciertos supuestos se aplicaría lo que se llama delito continuado en el tiempo (art. 74.1), lo que supondría incrementar la pena en un grado. Si se tratase de infracciones contra el patrimonio, podría imponerse la pena superior en uno o dos grados según el perjuicio económico causado. Excepción a lo anterior, son las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo (art. 74.2 CP).

Además, cuando se imponen penas por cada delito (y no se aplica el criterio del delito continuado en el tiempo) existe un límite máximo en el cumplimiento de las penas (art. 76 CP). Este límite es el criterio del triple de la mayor, que no podrá exceder de 20 años, con las excepciones que se establece en el propio texto legislativo. Por ese motivo, en el fallo de la Sentencia que, aunque la condena sea de 38 años, sumando las distintas penas impuestas, el máximo que van a cumplir son de 20 años. A colación con lo anterior, me remito a este artículo de este blog (No existen las condenas a 300 o 3000 años de cárcel), en el que recuerdo que lo que hace el Juez o Tribunal es poner las penas que se imponen por cada uno de los delitos cometidos en lugar de sumar el total de las penas. La cifra de 38 años que se ve en la prensa no aparece en el fallo de la Sentencia, sino más bien 14 años como autor de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, 12 años como cooperador necesario por el delito cometido por el otro condenado y otros 12 como cooperador de la agresión sexual cometido por el último condenado.

Y he aquí el quiz de la cuestión, de toda la polémica que se ha suscitado, y no es otra que la Audiencia Provincial de Burgos ha sido el primero que ha aplicado el criterio que estableció el Tribunal Supremo a raíz de la Sentencia de la Manada de Pamplona. Primer caso conocido en el que las acusaciones han formulado acusación siguiendo dicho criterio. Recordemos que nuestro ordenamiento penal rige el principio acusatorio. Si no se acusa de un delito no se puede condenar aunque el Juez o Tribunal crea que hay motivos.

En la siguiente entrada, hablaremos sobre las pruebas del caso.

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LOS ABOGADOS DE OFICIO: LOS PAGANINIS DEL SISTEMA JUDICIAL

Recientemente salió una noticia en algunos medios de comunicación diciendo que el Ministerio de Justicia no iba a librar ningún pago más hasta que no se justificase la realización del servicio además de acreditar que el justiciable no tiene recursos para pleitear. Decisión queha levantado ampollas, y con motivo, en la abogacía española, sobre todo en aquellas zonas que dependen del Estado, y no de las CCAA, el abono de las subvenciones.

Para que toda esta polémica se entienda bien debemos explicar algunos conceptos. El primero de ellos es que, aunque en principio pudiera ser voluntario apuntarse al turno de oficio, por ley se podría obligar a todo abogado a estar en el turno de oficio. Obligación que dimana del artículo 22 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistenciajurídica gratuita, que dice, en su primer párrafo: "Los Consejos Generales de la Abogacía Española y de los Colegios de Procuradores de los Tribunales de España y sus respectivos Colegios regularán y organizarán, a través de sus Juntas de Gobierno, los servicios obligatorios de asistencia letrada y de defensa y representación gratuitas, garantizando, en todo caso, su prestación continuada y atendiendo a criterios de funcionalidad y de eficiencia.". De ahí que, por ejemplo, el Reglamento del Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo, al que pertenezco, disponga, en su artículo 2 apartado 2: “No obstante, lo anterior, la Junta de Gobierno en acuerdo motivado por causa de necesidad o extrema urgencia, de la cual se deberá informar públicamente, podrá imponer su carácter obligatorio a todo el censo colegial.” Y esta situación podría darse en casos en los que no haya suficientes abogados adscritos en un determinado partido judicial. Es básicamente lo que les pasa a muchos procuradores que están obligados a estar en el turno de oficio.

También conviene aclarar a los que desconocen nuestro mundillo que, cuando te toca un caso, aunque no te guste lo has de llevar. De hecho, solo en el ámbito penal te permiten excusarse de la defensa, dentro de los tres primeros días de la designación, siempre y cuando concurra un motivo personal y justo, que será apreciado por los Decanos de los Colegios (art. 31 LAJG). Y, por supuesto, dentro de esos motivos no está el que creo que es culpable y no quiero defenderle o por objeción de conciencia. Y, en el caso de que se admitiera la excusa, el segundo abogado no puede renunciar (art. 34). A esto hay que añadir que, aunque haya quien no lo entienda, si nos toca uno de esos individuos que han cometido un hecho deleznable tenemos que defenderle lo mejor que nos sea posible. No podemos llegar a conformidades con la acusación si el acusado no está de acuerdo. El acusado tiene la última palabra. Si dice que no quiere llegar a un acuerdo tenemos que celebrar el juicio y hacer todo lo posible en defensa de sus intereses, aunque nos cause náuseas, salvo que nos queramos arriesgar a responsabilidades disciplinarias, además de tener que indemnizarle por los posibles perjuicios que le hayamos causado por una mala defensa. No hace falta recurrir a “El Cabo del Miedo” para comprobar las consecuencias de una mala defensa, aunque en este caso el personaje de Robert De Niro acaba muerto.

Pues bien, no sólo te pueden acabar obligando a estar en el turno de oficio, y tener que aguantar que haya gente que te insulte por no entender nuestro trabajo, sino que, en el caso de que al susodicho le denieguen la justicia gratuita tengas que andar persiguiéndole para cobrar tus honorarios porque el Estado o la CCAA no te va a pagar el trabajo o tengas que devolvérselo como ocurre en mi Colegio, el de Oviedo. Cuando lo justo es que sea la Administración la que se haga cargo de reclamarle lo que nos corresponde a nosotros por realizar un servicio público, además de que tiene más medios, y más efectivo, para hacerlo. Alguien comentó que era como exigirle al médico de la Sanidad Pública que tuviera que ir contra el paciente que no tiene Seguridad Social. Desde luego, lo que es un absurdo para otras profesiones, para la nuestra es algo habitual. No sólo nos pagan tarde, mal y nunca, sino que, por el motivo que fuera, se le deniegue la justicia gratuita, nos convertimos en cobradores de nuestros honorarios, y, a veces, después de mucho esfuerzo, quedamos sin cobrar.

Por eso, creo que todos los abogados deberíamos ir más allá de las protestas y exigir un cambio de la legislación, impulsando una Iniciativa Legislativa Popular para que se nos paguen cada mes nuestro trabajo y que sea la Administración competente la que se encargue de reclamar al justiciable el pago de nuestro servicio. Ésta podría ser una iniciativa que podría abanderar la nueva Asociación de Abogados Independientes, surgida del Congreso de Córdoba.

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LA REALIDAD JURIDICA DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

El otro día leí un artículo escrito por el tuitero judicial Judge the Zipper, que, como abogado, considero atinado, sensato y muy fundado en derecho (ver artículo). Es una crítica a la demagogia barata que pulula por las redes sociales y medios de comunicación clamando por una reforma de los delitos sexuales. Y todo porque no se incluye el término "violación" en todos los tipos penales del título VIII del Código Penal. Da la sensación de que utilizar la expresión "abuso sexual" es como dejar impune el hecho delictivo, cuando en realidad no es así.

Así en el artículo en cuestión, además de realizar consideraciones de carácter histórico, en el que se recuerda que fue el propio PSOE el que eliminó del Código Penal el término "violación", ya que era una palabra asociada a la "honestidad de la mujer", concepto que se volvió a incluir con Aznar para las agresiones sexuales con penetración pero solo en el caso de que la víctima sea un adulto (si la víctima es un menor la agresión sexual con penetración no hay violación, ver art. 183.2 CP). Dicho sea de paso, por este motivo entiendo que, como dije en mi anterior artículo, la violación no está en el Código Penal español (EN EL CODIGO PENAL ESPAÑOL NO EXISTE EL DELITO DE VIOLACIÓN). Y entiendo que es así por sistemática jurídica, ya que si el legislador entendiera que toda agresión sexual con penetración es violación tenía que haber procedido al cambio de la redacción del citado 183.2 CP, con independencia de si la víctima es mayor o menor de edad. El hecho es el mismo. Aunque, repito, es mi opinión y doctores tiene la Iglesia.

También en este artículo se hace hincapié que lo que se castiga en nuestro Código Penal es la falta de consentimiento de la víctima, por eso el título del Código Penal reza como delitos contra la libertad sexual. Así todo acto sexual que se realice sin consentimiento es delito. Lo que no se puede pretender por parte de algunos es que todo ataque a la libertad sexual sea castigado con la misma pena porque las consecuencias serían catastróficas, sobre todo para las víctimas. Amén de que sería contrario al principio de la proporcionalidad de las penas, las consecuencias serían que si el castigo es el mismo si hay abuso que agresión, que haya penetración o no, estamos mandando un mensaje al agresor que resulta más rentable incluso matarla después de realizar el acto sexual que solo drogarla. No es el mismo el sufrimiento de la víctima si abusaron de ella después de drogada que si lo hacen por la fuerza. Ambos actos son reprobables pero es mucho peor ser consciente de cómo te están violando que si se aprovechan cuando uno está inconsciente. Lo mismo que las consecuencias psicológicas no son las mismas si solo hubo tocamientos que si hubo acceso carnal. Por eso las penas tienen que estar en consonancia con la gravedad de los hechos. Cuanto más grave sean los hechos, más pena debe tener. Dicho sea de paso que tal vez este debate no existiría si todo acceso carnal tuviera la calificación jurídica de violación con independencia de si hubo fuerza o no. Eso sí, se tendría que mantener la proporcionalidad en las penas ya que, como he dicho anteriormente, no se puede castigar de igual forma si la violación fue con fuerza o sin ella.

Otra cuestión, y es lo que barrunto, es que algunos pretenden invertir la carga de la prueba, lo que sería no sólo manifiestamente inconstitucional sino contrario al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Que sea el denunciado el que tenga que demostrar que si hubo consentimiento cuando se realizó el acto sexual. Y sinceramente, eso sería como imponerle la condena desde el primer momento en el que se formule la denuncia, obligándonos a volver a la histórica y medieval figura de la presencia de testigos para certificar que un matrimonio se ha consumado. Pues, con estas pretensiones, para evitar problemas en el futuro habrá que documentarlo mediante la correspondiente grabación del acto o hacerlo ante Notario. De todas maneras, no olvidemos que España no es EEUU, en el que allí se predica lo de "tu palabra contra la mía". Aquí se puede condenar a alguien con el único testimonio de la víctima siempre y cuando se cumplan tres requisitos: 1º persistencia incriminatoria (decir lo mismo en todas las fases del procedimiento); 2º incredulidad subjetiva (que no haya motivos espurios); y 3º que sea verosímil (el testimonio ha de estar rodeado de corroboraciones periféricas como podría ser un parte de lesiones).

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EL CASO DEL SUICIDIO ASISTIDO DE MARIA JOSE CARRASCO: ¿CUAL ES EL ORGANO JUDICIAL COMPETENTE?

Hoy los medios de comunicación se han hecho eco de la decisión de la Audiencia Provincial de Madrid de atribuir, en el caso del suicidio asistido de María José Carrasco, la competencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Para poner en antecedentes al lector, sobre todo al profano en temas legales, inicialmente el caso lo estaba conociendo un Juzgado de Instrucción, pero su titular decidió inhibirse en favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Este último órgano judicial se negó, lo que llevó a que el Tribunal inmediatamente superior a ambos Juzgados resolviese quién debe asumir la causa. Y eso es lo que ha hecho la Audiencia Provincial decantándose por el órgano especializado.

Sobre esta cuestión, y desde la perspectiva únicamente jurídica la decisión de la Audiencia Provincial de Madrid, ya que no voy a entrar en cuestiones éticas, morales o políticas del caso, ya que cada uno puede pensar lo que estime oportuno. En mi opinión, salvo opinión mejor fundada en Derecho, la decisión es la correcta. Repito: a la luz de la ley. En primer lugar, nos encontramos ante un delito castigado en el Código Penal en el art.143.4 que dice lo siguiente:

"El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo."

Podrá gustar, más o menos, se podrá estar de acuerdo o no, pero el Código Penal es meridianamente claro. Por mucho que todos nos podamos compadecer tanto de María José Carrasco como de su marido, que tuvo que verse obligado a cumplir la promesa que le hizo a su esposa con todo el dolor de su corazón. Pero, a día de hoy, y por voluntad única y exclusiva del legislador, es una conducta delictiva. 

Luego, nos encontramos con la competencia del órgano judicial que se encargue de instruir la causa (que no es el mismo, por regla general, que el órgano que lo haya de enjuiciar). Como regla general la competencia la tienen los Juzgados de Instrucción, pero, en su momento, y de manera desafortunada, a mi criterio, el legislador hizo una chapuza que es redactar de manera muy desafortunada el art. 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como artículos como el 148.4 o el 153 del Código Penal. En la euforia legislativa del momento, y sin meditarlo mucho, se objetivizó la responsabilidad criminal. Es decir, lo relevante desde el punto de vista penal no es la intencionalidad machista del autor sino el sexo que tenga tanto la víctima como el sujeto activo de la acción. Y así se pronunció, de manera evidente el Tribunal Supremo al excluir la intencionalidad del tipo penal  (Al respecto ver el artículo que publiqué el 11 de enero de 2019). Pues bien, dentro de esos cambios legislativos, se incluyó expresamente el art. 87.1.a) ter de la LOPJ, que regula la competencia del Juzgado de Violencia contra la mujer. Y, dentro de sus competencias, se encuentra: 

De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, contra el honor o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.

Y dado que, tanto el suicidio como eutanasia, están recogidos en el título primero del Código Penal (del homicidio y sus penas), y a la luz de la redacción de texto legal, la competencia le corresponde al Juzgado de Violencia para instruir esta causa. Aunque, en realidad no es, bajo ningún concepto, un acto que se pueda considerar como violencia de género. Por lo que las iras de la gente tendrían que ir  dirigidas no hacia los jueces que han tomado la decisión conforme a la ley, sino a los políticos que son, en definitiva, los que tienen que cambiarlo y, en todo caso, responsables de la chapuza legislativa.

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EL CASO URDANGARIN: SU ENTRADA EN PRISION Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

En relación a la Sentencia del Tribunal Supremo (ver aquí en pdf) por el que confirma la condena de Iñaki Urdangarín por el caso Noos, en Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Baleares, reduciendo, eso sí, en cinco meses de prisión la condena como autor de "un delito continuado de prevaricación en el artículo 404 del Código Penal en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 del Código Penal a los que resulta de aplicación la regla de determinación de la pena del art. 65.3 y la circunstancia atenuante de reparación del daño." y aumentando el importe a pagar a Hacienda en 70.600 € de los que inicialmente había sido condenado.

A raíz de que el Supremo se pronunciase, la Audiencia Provincial sin esperar a que Alto Tribunal le remitiese testimonio de la Sentencia, se puso inmediatamente a ejecutar la Sentencia requiriendo a los condenados a entrar en prisión en el plazo de cinco días. Y, en el día de hoy, Urdangarín entró voluntariamente en prisión. Dicho sea de paso, la práctica habitual es que se concedan 10 días para entrar voluntariamente. Como muestra esta Providencia dictada por la titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, el 27 de mayo de 2014, en un caso en el que se me contrató para demorar la entrada en prisión, lo que así ocurrió (se demoró en seis meses), sobre todo aprovechando la circunstancia de que la Secretaria Judicial y yo entramos en un bucle ya que no me admitía mi personación en el procedimiento porque no aceptaba como válida la venia concedida por la abogada de oficio, ya que pretendía que el Colegio de Abogados de Oviedo, contra lo que dispone la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, aceptase la renuncia de la compañera, así que contra la diligencia de ordenación que me requería a hacer algo que no amparaba la ley, yo presentaba recurso, y contra la diligencia que me requería a lo mismo, presentaba otro recurso, y así hasta que al final me tuvieron por personado en el procedimiento. Otro ejemplo reciente de que se conceden los diez días hábiles fue el famoso caso de Valtonyc.

Pues bien, dicho lo precedente, a raíz de que he visto numerosos comentarios en redes sociales pidiendo que pague lo robado, he de decir que, sin perjuicio de que la información de este medio sea errónea (ver enlace), y cuya captura de pantalla adjunto a esta entrada, no tiene que pagar nada más ya que abonaron 2,3 millones por una fianza impuesta por el Magistrado Instructor, el Sr. Castro, después de abrir la correspondiente pieza de responsabilidades pecuniarias. Con ese dinero entregado como fianza se abona las cantidades que señala la Sentencia, y con la cantidad restante, se les devuelve. Cosa que así ocurrirá a tenor de lo que se puede ver en el cuadro de penas que está al inicio de esta entrada.

Espero que al lector de este blog le haya gustado.

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LA SENTENCIA DEL CASO GÜRTEL: CONCEPTO LEGAL DEL PARTICIPE A TITULO LUCRATIVO

Con motivo de la Sentencia de la Gürtel, cuyo enlace facilito para que cualquiera pueda leer las 1687 páginas (voto particular son 100 páginas), y en relación al concepto jurídico-penal, de "partícipe a título lucrativo", que recoge el art. 122 del Código Penal por el que ha sido condenado el Partido Popular, expongo los siguientes apuntes jurisprudenciales:

Con carácter previo cito lo que señala el citado precepto: "El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación".

Pues bien, dicho esto, como concepto general, este artículo lo que viene es a regular la "receptación civil", cuya finalidad es establecer la obligación de resarcimiento basada en el principio de que "nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita" (SSTS 30 de marzo de 2000 y de 3 de febrero de 2005). No se trata, pues de un caso de responsabilidad derivada de delito (ex delicto), "sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquiriente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada" (STS 22 de mayo de 2003). 

Esto último, en lo referente al adquiriente de buena fe y a título oneroso, sigue el mismo principio que las adquisiciones a non domino que recoge el Código Civil, que se regula en el art. 34 de la Ley Hipotecaria con respecto a lo bienes inmuebles y en el art. 464 del Código Civil, con respecto a los bienes muebles. Esto es que si uno adquiere un bien a una persona que aparenta ser el legítimo dueño, se respeta dicha adquisición. A modo de ejemplo, una tercera persona compra de buena fe una vivienda a quien figura como titular en el Registro de la Propiedad, aunque el legítimo propietario no sea él, implica que, en base a la presunción de veracidad del Registro de la Propiedad, conserve el bien adquirido.

Volviendo al citado art. 122, para que se pueda imponer una condena por este motivo, se necesita que haya "un mero aprovechamiento civil (o penal no castigado)", que tiene que tener como causa un título lucrativo. Excluyendo de esta manera los títulos onerosos. (STS 9 de abril de 2008). Pero, a diferencia de lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal, sólo queda limitado a "la cuantía de su propio beneficio" (SSTS, entre otras, 9 de marzo de 1974, 5 de diciembre de 1980, 14 de junio de 2000...). Pues el art. 116 no se limita a obligar al condenado por un delito a devolver el beneficio obtenido sino los daños y perjuicios que haya causado.

En cuanto al ámbito de aplicación, sólo se refiere a aquellas personas que no fueren responsables criminalmente, dado que de ser así el artículo aplicable no sería el 122 sino el art. 116. (STS 21 de diciembre de 1999). Además, a diferencia de los acusados de cometer un delito en cuestión, al no ser una figura de carácter penal, no se aplica el principio de presunción de inocencia, sino a las reglas generales de la carga de la prueba, obligando a quien afirme tal aprovechamiento que lo demuestre. (STS  25 de julio de 2014).

Asimismo, en consonancia con lo anteriormente expuesto, no es necesario que el partícipe a título lucrativo conozca la procedencia para aplicar esta responsabilidad civil. De todas maneras, si conociera su procedencia ilícita sería responsable como autor de un delito de receptación (art. 298 del Código Penal). Pero si se puede atribuir ese conocimiento a las personas jurídicas, y se le pueda aplicar el art. 122, si los hechos fueron cometidos antes del 23 de diciembre de 2010, fecha en la cual entró en vigor la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos como el de receptación. De ahí que el Tribunal realizase la siguiente afirmación en la Sentencia:

Con lo que puede desprenderse que, de haber estado vigente al menos el art. 302 del Código Penal en su actual redacción, habría condenado el Tribunal al referido partido, al menos, por un delito de receptación (o más bien por dos delitos, uno por Majadahonda y otro por Pozuelo). Por ello, se le podría haber condenado a una importante pena económica sino a las medidas que se recogen en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal, que podrían suponer su disolución, suspensión de actividades, clausura de locales, prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, inhabilitación para obtener subvenciones o intervención judicial para la salvaguarda de los derechos de los trabajadores o acreedores por tiempo que no exceda de 5 años.

En otra entrada se analizará lo dispuesto en los artículos 73 y siguientes del Código Penal, que dispone las reglas especiales para la aplicación de las penas en los casos de que una persona sea responsable de dos o más delitos.

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LA DECLARACION COMO COMPLEJAS DE LAS CAUSAS: LA FINALIDAD Y LIMITES LEGALES

El legislador decidió modificar la redacción del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la finalidad, supuesta, de agilizar los procedimientos penales (reforma, por cierto, que no ha tenido en cuenta la realidad de los Juzgados), de ahí que, en su apartado primero, limitase la práctica de las diligencias en la fase de instrucción a seis meses desde que el Juez dictase Auto de incoación. No obstante, bien es conocido que ese plazo inicial es claramente insuficiente, y más para la instrucción de ciertas causas que hacen presumir que van a durar más tiempo, por lo que el propio legislador ha previsto la posibilidad de que el Juzgado pueda ampliar el plazo inicial de instrucción, en otros 18 meses. Prorrogable en otros 18. Excepcionalmente se podrá señalar otro nuevo plazo.

Lo más llamativo de la redacción del art. 324 es que, quién está legitimado en exclusiva para realizar la solicitud y la primera prórroga, no es otro que el Ministerio Fiscal. A las demás partes personadas les queda vedada dicha posibilidad, quedando limitado a ser oídos cuando la Fiscalía lo solicita. Sólo, en el supuesto del apartado 4, las demás partes personadas pueden pedir la segunda prórroga. Es decir, en la última prórroga posible que se puede acordar. Pero es más, el Juez Instructor no puede acordarlo de oficio, sólo puede acordarlo si el Ministerio Público lo solicita. Esta situación anómala que, en mi opinión, menoscaba el principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución, ya que reduce la participación de las demás partes personadas en un remedo de Consejo consultivo, al que el Juez puede o no tener en cuenta. Esto que afirmo se verás con más claridad con dos ejemplos:

1er ejemplo: Pongamos que en una estafa, en la que el Ministerio Fiscal entiende que no hay indicios de delito, pero hay una acusación particular que entiende que sí, e incluso el propio juez está de acuerdo con la acusación particular. Es un tema que se presume que su instrucción va a durar más de seis meses y como el Juez necesita que el Fiscal lo solicite, cosa que no va a hacer, pues no puede declarar la causa como compleja, lo que podría frustrar las pretensiones de la Acusación Particular de poder sentar en el banquillo de los acusados al presunto autor de los hechos. 

2º ejemplo: Delitos contra el honor (injurias y calumnias). Es un delito privado, que se insta sólo a instancia del perjudicado y en el que el Ministerio Fiscal no es parte salvo que el perjudicado sea funcionario público. Partiendo de la base que es requisito de procedibilidad que se haya intentado previa conciliación, una vez iniciado el procedimiento penal, en el caso de que durante la investigación, sobre todo en delitos cometidos en las redes sociales, en los que necesitas iniciarlo al menos contra uno, pero podrías, durante la instrucción, averiguar qué personas están detrás de perfiles falsos. En estos casos, al no ser parte el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular no puede instar la declaración de causa compleja y nadie puede hacerlo. Pues, en este supuesto, a los seis meses, instrucción cerrada.

Obviamente, se ha de mencionar que la tutela judicial efectiva no implica un derecho a obtener una condena, ni tampoco que la causa acabe en Juicio Oral si es que no hay indicios suficientes para ello, pero lo que conculca, en mi opinión el derecho a la tutela judicial efectiva, es impedir la posibilidad de obtener una Sentencia por el hecho de que sólo tienes seis meses para practicar todas las diligencias posibles. Que, en el caso de algunos Juzgados, es claramente imposible. Estos dos ejemplos demuestran que la reforma operada en el art. 324 LECrim, en sí, es una clara chapuza, aunque existe una teoría de que la finalidad es claramente espuria.

Dicho lo precedente, el legislador entiende que sólo se puede declarar como compleja una causa judicial cuando "por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado" o cuando se den alguna de las siguientes circunstancias:

a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,

b) tenga por objeto numerosos hechos punibles,

c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,

d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis,

e) implique la realización de actuaciones en el extranjero,

f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o

g) se trate de un delito de terrorismo.

Pues bien, desde la aprobación de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, la práctica forense habitual ha flexibilizado el criterio legal, llegando a acordarse sin que se exija más razonamiento por parte del Juez Instructor que es lo solicitado por el Ministerio Fiscal, cuya solicitud se concentra en apenas dos líneas. Algo parecido me ha sucedido en un caso en el que ejerzo como defensa. en el que la Fiscalía pidió la declaración de la instrucción como compleja en base a "circunstancias sobrevenidas", sin especificar qué circunstancias eran. Motivo por el que me opuse alegando que no se exponía ni siquiera sucintamente esos motivos. La Juez Instructora acordó, siguiendo la petición del Ministerio Público, declarar la causa compleja, lo que me llevó a recurrir en apelación. Y hoy, la sección segunda de la Audiencia Provincial de Asturias me ha estimado el recurso, tal y como podéis ver en la imagen que adjunto, en base a que "la única causa que ampara su decisión, según se indica en los fundamentos del Auto de fecha 12 de marzo de 2018, es que procede declarar la instrucción compleja ”para poder ultimar la práctica de las diligencias de investigación a instancia del Ministerio Fiscal”, diligencias que ni tan siquiera se conocían", por lo que, concluye que "Tal razonamiento no se estima correcto, no existiendo ninguna otra diligencia que practicar, estando la instrucción ya concluida, no tratándose de instrucción compleja ni por el tipo de delito, ni por el numero de investigados ni de víctimas, no encajando en los supuestos enumerados en la ley, sin que haya justificación real alguna para alargar la instrucción durante otros 18 meses más, estimando que lo procedente es concluirla dictando la resolución que proceda conforme al art. 779 de la LECR."

Es obvia mi satisfacción no sólo personal, por el hecho de haber conseguido una victoria, sino como operador jurídico que pretende, con su trabajo, que se respeten las garantías legales, haciendo valer la importancia de la labor de un abogado durante un procedimiento judicial.

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EN EL CODIGO PENAL ESPAÑOL NO EXISTE EL DELITO DE VIOLACIÓN

 En relación con la Sentencia famosa de La Manada, dictada por la Audiencia Provincial de Navara (susceptible de recurso de apelación ante el TSJ de Navarra), del que tanto se habla y que tanta indignación ha despertado en la sociedad, que entiendo perfectamente porque lo que hicieron los condenados merecen un castigo mayor (si fuera la chica de mi familia, ni con cadena perpetua me conformaba, sino una medida que no está amparada ni por la Constitución ni por el Convenio Europeo de Derechos Humanos), pero, como profesional del Derecho, que lleva ejerciendo como abogado más de 9 años, me veo en la obligación moral de aclarar algunos conceptos jurídicos. Luego que cada uno, con la información que hay, que intentaré explicar de la mejor manera para que cualquier lo pueda entender fácilmente, opine libremente. 

Como ya se puede ver en el título de la entrada, que es bastante clarificador, en nuestro Código Penal no existe el delito de violación. En nuestro Código Penal, en el Título VIII del Libro Segundo, se recoge, entre otros, el delito de agresiones sexuales (capítulo I) y el delito de abusos sexuales (capítulo II). Además existe un capítulo bis que tipifica los delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años. No menciono los capítulos III a V porque no vienen al caso. En ningún caso se habla de delito de violación.

Bien es cierto que la Real Academia de la Lengua define como "violación": "Delito consistente en violar (‖ tener acceso carnal con alguien en contra de su voluntad).", y siguiendo ese concepto, aplicándolo a los comportamientos tipificados en el Código Penal en sus arts. 179 y 181.4 del Código Penal, se puede entender a los efectos de extrapolarlo al concepto de "violación" definido por la RAE, que tanto la agresión sexual como el abuso sexual, de los mencionados preceptos penales, son violaciones, porque el art. 179 dice, y cito textualmente: "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal..."; y el art. 184.4: "...cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía...". Esto quiere decir, que llevándolo al terreno del lenguaje coloquial, hay agresiones y abusos sexuales que son violaciones y agresiones y abusos sexuales que no lo son.

Con respecto a la Sentencia, cuyo contenido son 133 páginas (obvio el voto particular a estos efectos), los dos Magistrados han declarado como hechos probados los siguientes:

Los dos Magistrados para llegar a esta conclusión valoraron lo siguiente:

1º El propio testimonio de la víctima que manifestó que no hubo violencia. Declaró: “…para entrar, pero no con violencia.”. Y añadió: "“… sentía miedo cuando ya me vi rodeada por los cuatro y eso,
entonces, no sabía cómo reaccionar y no reaccioné. Reaccioné sometiéndome"

2º Se valoró también la prueba videográfica.

Dicho esto, el debate se centra en la existencia de violencia e intimidación para calificarlo como agresión sexual (art. 180.2 en relación con el art. 179) en relación en lugar de abuso sexual (181.3 y 4 CP). Algunos piensan que debería haberse calificad como intimidación ya que estuvo rodeada de 5 varones mayores y con más fuerza que ella. El problema, es que si acudimos a la dicción literal del art. 181.3 CP, establece que tendrán la misma pena "cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima". Si el legislador hubiera entendido que prevalerse de una situación de superioridad habría implicado "intimidación", no habría incluido dicho precepto en el capítulo de los abusos sexuales. Amén de que resulta innecesario incluir el apartado 2 en el artículo 180, que dice que es una agravante de agresión sexual si se comete por actuación conjunta de dos o más personas. Tal vez sería más fácil si el legislador penal fuera más preciso a la hora de redactar los tipos penales.

Con respecto a los elementos del tipo penal de agresión sexual, que implica la violencia y la intimidación, precisa hacer mención de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así el concepto de violencia, a los efectos de este delito, necesita que sea "idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación" (STS 578/04, 26-4); la violencia "implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima"(STS 102/06, 6-2, 9035/06, 2-10...); equivale a "acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima", precisando que esta violencia "tiene carácter funcional y está encaminado a conseguir torcer la voluntad de la víctima agredida para que acceda a cualquier clase de relación sexual", la violencia o intimidación, "no dirigida a la agresión debe ser calificada de forma independiente  al ataque" (STS 76/205, 28-1). Por supuesto, tal y como menciona la Sentencia en cuestión, no es necesaria que la fuerza sea irresistible para la víctima, sino que "idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación". En otras palabras,una resistencia razonable, no heroica.

Para que se aprecie intimidación, siendo necesario que sea de carácter funcional o instrumental para lograr el fin deseado, necesita el empleo de cualquier "coacción, amenaza o amedrentamiento, uso de vis compulsiva o vis psíquica que compele a acceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio de un mal inminente y grave, racional y fundado" (STS 930/98, 2-7, 1153/98, 6-10...) . Tiene, por lo tanto, que ser realizado con actos intimidatorios conducentes a doblegar la voluntad de la víctima.

Por último, la jurisprudencia diferencia entre intimidación y el prevalimiento, lo que viene bien traer a colación al caso en cuestión. Así se entiende que existen supuestos fronterizos en los "que el obligado acatamiento de las órdenes del agresor, con la consiguiente pérdida de libertad de la víctima, no es expresión de una atmósfera intimidatoria o compulsiva, sino que se explica por el aprovechamiento de una situación de superioridad conscientemente buscada por el autor" (STS 80/2012, 10-2). Se distingue entre la amenaza de un mal y el consentimiento viciado como consecuencia de una situación de superioridad.

Espero que esta entrada haya sido suficientemente instructiva y clarificadora que explique un poco mejor esos conceptos jurídicos que están tan en boca de todos a raíz de la mencionada Sentencia.

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