SENTENCIA SOBRE NULIDAD IMPOSICION PLUSVALIAS AL COMPRADOR

A los fines de cumplir con lo dispuesto, tanto en el código deontológico de la Abogacía, como la Ley de Protección de Datos de carácter personal, se han suprimido y/o modificado tanto datos personales como referencia alguna el procedimiento en cuestión.

SENTENCIA

En Oviedo, a 20 de marzo de 2012.

El Magistrado-Juez Don Pablo Martínez-Hombre Guillen, titular del Juzgado de Primera Instancia n° 10 de Oviedo, ha visto los presentes autos seguidos por los trámites del juicio verbal con el n° xx/12, a instancias de Doña MARIA, asistida por el Sr. Letrado JOSÉ CARRERO-BLANCO MARTÍNEZ-HOMBRE, contra JARDINES DEL RUBÍN, SA, representada por la Sra. PATRICIA GOTA BREY, y asistida por la Sra. Letrado ANA ÁLVAREZ SANCHEZ declaración de nulidad y reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 26 de enero de 2012, por doña MARIA, se formuló demanda, que por torno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que, con fundamento en los hechos y consideraciones legales que cita, se concluía suplicando se dictase sentencia, por la que, con estimación de la demanda se declare la nulidad de la cláusula contractual contenida en la estipulación novena del contrato privado adjuntado como documento nº 1 , en relación a la obligación de la parte compradora de asumir el abono del impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos es será de cuenta de la parte compradora, por ser una cláusula abusiva y la condena a la demandada al pago al demandantes de la cantidad de 1.040 euros, más los intereses legales correspondientes y las costas.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda, se convocó a las partes al acto de la vista, y este tuvo lugar en el día 20 de marzo de 2012 con la concurrencia de todas ellas, afirmándose y ratificándose la actora en el contenido de su escrito inicial, contestando a la misma la demandada en el sentido de oponerse e interesar se dicte sentencia en la que se desestime la demanda, y recibido el juicio a prueba a petición de las partes, fueron practicadas las declaradas pertinentes con el resultado obrante en autos, y concluido el acto, se mandó pasar los autos sobre la mesa de SSª para su resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por doña MARIA, se ejercita una acción condena, por importe de 1.040 euros, abonada por los demandantes indebidamente a la actora en concepto de impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos urbanos compraventa de una vivienda cuya construcción era promovida por la demandada alegando esencialmente que dicho pago se realizó en cumplimiento de lo pactado en la estipulación novena del contrato privado de compraventa concertado el día __ de ______ de ____ con la demandada, Jardines del Rubin, SA, pretendiéndose la declaración de nulidad de dicho pacto, cuya validez sostiene la demandada,

SEGUNDO.- Con relación a la validez o nulidad de la cláusula en cuestión, conviene señalar que, antes de la entrada en vigor de la Ley 44/2.006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, existía un sentir diferente en nuestros Tribunales a propósito de la cuestión. Así, no faltan sentencias que se pronuncian sobre la validez de la cláusula de repercusión de la plusvalía sobre el comprador, basándose en la inexistencia de una norma tributaria imperativa que impusiera al vendedor su pago, en si principio de autonomía de la voluntad, en el art. 1.455 del Código civil, en que no se puede considerar incluida dicha cláusula en la Disposición Adicional 1ª de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios, y en que no se produce un desequilibrio patrimonial dado el escaso porcentaje que representa sobre el coste del precio (SS.T.S. de 18 de abril de 1.990, de 18 de msyo de 1.995, o de 9 de junio de 1,998, de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, de 30 de junio de 2.004, de 30 de septiembre de 2.002, de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5^a, de 26 de septiembre de 2,005, entre otras). La postura contraria, esto es, la que mantiene la nulidad de la cláusula, sostiene tres argumentos, a saber; que la autonomía de la voluntad tiene un límite en la ley, moral y orden público, art. 1,255 del Código civil, la carencia de interés en el comprador para asumir contractualmente el pago de la plusvalía, puesto que el único que se beneficia del incremento patrimonial es el vendedor, y que existe un desequilibrio contractual y ausencia de buena fe, ya que coloca al comprador en la tesitura, o bien de aceptar el pago del impuesto, o bien de deshacer la operación de venta (5.T.S. de 23 de enero de 2,006, y entre oirás, SS. Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4^ª, de 26 de julio de 2,005, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 23 de febrero de 2,005).

TERCERO.- Dicho esto, no podemos dejar de hacer referencia a la Ley 44/2.006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios. En su Exposición de Motivos se reconoce como ánimo el de incrementar la protección del consumidor en diferentes ámbitos, en los que la experiencia ha puesto de manifiesto la existencia de diversos déficit de protección. En concreto, dispone que se "refuerza la protección del consumidor adquirente de vivienda al precisar el carácter abusivo de las cláusulas que les trasladen gastos que corresponden al vendedor, tal es el caso de los impuestos en los que el sujeto pasivo es el vendedor"... y así se recoge en la cláusula 22 C) de la Disposición Adicional Primera de la LGDCU tras la reforma. El criterio que tradicionalmente habla mantenido la Audiencia al respecto varió al considerar que la Ley citada ha venido a reconocer la existencia de una realidad ilícita que se hacía necesario paliar, máxime por cuanto la defensa de los consumidores se configura en el art. 51 de nuestra Constitución como un principio rector de la política económica y social, Así, cabe citar Sas sentencias de 12-2-07 de la Sección, 4", 15-10-07 de la Sección Sexta, de 17-1-08 de la Sección 1ª (aunque con ciertas objeciones) y las de 22-2-07 y 29-10-07 de la Sección 5".

A juicio de este Juzgador, las doctrina que siente la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2011, no es contraria a este criterio, puesto que lo que viene a concluir es que la nueva normativa puede ser tenida en cuenta como un "elemento interpretativo" para poder considerar la cláusula en cuestión corno abusiva, y permite que, atendiendo a los casos concretos pueda considerarse como tal, cuando no es negociada, va en contra de las exigencias de la buena fe, y provoca un desequilibrio contractual.

Pues bien, analizada la cuestión con arreglo a la actual doctrina el Juzgador considera que hay que afirmar la abusividad de la cláusula, con la consiguiente estimación de la demanda, pues ninguna prueba se acredita sobre su negociación, bastando al respecto con examinar el contrato de compraventa para comprobar que estamos ante un documento impreso, unilateralmente redactado por la actora, que no evidencia negociación alguna, sin que ello por la mención que se hace al pago de dicho tributo en la escritura de compraventa, pues una cosa es que la repercusión se pacte, y que en cumplimiento de dicho pacto, que está contenido ya en el contrato de compraventa, se reitere en la escritura que eleva a público la compraventa ya concertada, y cosa distinta es que dicho pacto obedezca a una negociación previa en igualdad de condiciones; en cuanto a la falta de buena fe, la propia sentencia la aprecia ante la falta de información suficiente, información que no consta se hubiese ofrecido en el supuesto de autos, prueba esta que se estima como carga de la demandada por tratarse de un hecho positivo de mas fácil prueba para dicha parte, y en cuanto al desequilibrio, la propia resolución la considera inherente a la propia cláusula al trasladar al comprador una carga fiscal cuyo sujeto pasivo es el vendedor, sin que se acepte que el incremento del valor que la vivienda hubiese experimentado corriese a favor del comprador, pues este no adquiere propiedad alguna sino hasta el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 n°l de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas causadas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO; Que estimando la demanda formulada por doña MARIA contra Jardines del Rubín, SA, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula contractual contenida en la estipulación sexta del contrato privado de compraventa suscrito entre las partes, en virtud de las cuales se establece que el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos será de cuenta de la parte compradora, y debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.040 euros, más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no podrán interponer recurso alguno,

Así, por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Twitter: @josecarrerob

EN CONTRA DE LA LEY DE TASAS JUDICIALES: POR INJUSTA E INCONSTITUCIONAL

Ayer publicaba íntegramente el comunicado conjunto de los Decanos de los Colegios de Abogados de Oviedo, al que pertenezco, y el de Gijón. En ese comunicado se denunciaba lo abusiva, desproporcionada y claramente limitadora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, puesto que, una vez que entre en vigor, sólo podrán pleitear los beneficiarios de la justicia gratuita, y los más ricos del país, con especial mención las empresas más poderosas. Y es así porque Gallardón ha decidido tratar a todos de la misma manera. Los ha cortado con el mismo patrón, con la excepción a los que se les reconozca la justicia gratuita, es decir los que cobren menos del doble del IPREM, el Ministerio Fiscal y, por supuesto, las Administraciones Públicas. El único criterio que utiliza es el de un mínimo más un variable atendiendo a la cuantía del pleito. A más cuantía, más hay que abonar en concepto de tasas.

Menos mal que han establecido otras exenciones, esta vez por razón de materia y de cuantía, y hablamos, por un lado, de los referentes a "La interposición de demanda y la presentación de ulteriores recursos en relación con los procesos de capacidad, filiación y menores, así como los procesos matrimoniales que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores.", "la interposición de demanda y la presentación de ulteriores recursos cuando se trate de los procedimientos especialmente establecidos para la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas, así como contra la actuación de la Administración electoral.", "La solicitud de concurso voluntario por el deudor.", "La interposición de recurso contencioso-administrativo por funcionarios públicos en defensa de sus derechos estatutarios." y "La interposición de recursos contencioso-administrativos cuando se recurra en casos de silencio administrativo negativo o inactividad de la Administración." y, por otro lado, "la presentación de petición inicial del procedimiento monitorio y la demanda de juicio verbal en reclamación de cantidad cuando la cuantía de las mismas no supere dos mil euros. No se aplicara esta exención cuando en estos procedimientos la pretensión ejercitada se funde en un documento que tenga el carácter de título ejecutivo extrajudicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil."  Todo lo demás, a abonar tasas como campeones de la siguiente manera:

Este modelo que ha presentado, y que van a acabar aprobando, supone conculcar el derecho a la tutela judicial efectiva puesto que, por cuestión económica, se va a impedir a muchos españoles pleitear, por imposibilidad material de reunir la cantidad de dinero que se exige para poder presentar la demanda. Teniendo en cuenta que, a mayor cuantía del pleito, más hay que aflojar el bolsillo, y en algunos casos, el justiciable se verá imposibilitado materialmente para reunir lo que exigirá la ley para poder interponer la demanda, quedarán impedidos para acceder a la tutela judicial efectiva. Esto será utilizado, principalmente por las grandes empresas, sobre todo las aseguradoras, que acabaran optando por seguir la táctica de negarse a cualquier reclamación, sabiendo que muchos de ellos no podrán acudir a los Juzgados. Luego estará el factor de rentabilidad porque, en algunos casos, como los recursos contenciosos administrativos, huelga decir que es una más en el zurrón de los políticos en sus ansias de que no se recurran las sanciones administrativas. Un recurso contencioso administrativo que siga los trámites del procedimiento abreviado precisará del abono de 200 € en tasas, y si lo que pretendes es anular una multa de 100 €, ¿para qué intentarlo? Podrás lograr que te devuelvan, cuando les apetezca, los 100 €, pero has tenido que pagar el doble. 

En fin, para no ser muy exhaustivo, y a la espera de acontencimientos, con la advertencia de que pelearé, en la medida de mis posibilidades, para que esta ley, en caso de ser aprobada, acabe siendo examinada por el Tribunal Constitucional, sobre todo cuando tenga un cliente que no pueda abonar esas tasas, o, en su defecto, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por lo que me gustaría que mis compañeros de partido, que están en el Congreso de los Diputados y en el Senado, que rectifiquen.

Por cierto, aquí os adjunto el vídeo que grabé de la concentración que hubo en Pola de Siero, convocada por el Colegio de Abogados de Oviedo, junto con otras a la misma hora en diferentes sedes judiciales, en la que la Delegada del Colegio, Susana Cezón, leyó el manifiesto del Consejo General de la Abogacía de España:

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 COMUNICADO DE LOS DECANOS DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS ASTURIANOS

Twitter: @josecarrerob

LA SENTENCIA QUE ABSUELVE A GARZON,DE 27 DE FEBRERO DE 2012, PARTE IV: FUNDAMENTOS DE DERECHO 4º Y 5º

En el fundamento jurídico cuarto, el Tribunal Supremo entiende que los hechos declarados probados no son constitutivos de delitos, más bien contienen “una argumentación que consideramos errónea desde el punto de vista de su acomodación al derecho sustantivo y, particularmente, en lo atinente a la subsunción en el delito contra la humanidad, aunque fuera en la consideración de “contexto”. Es cierto, que desde la perspectiva actual expansiva y propia del desarrollo de la civilización, la consideración de delito contra la humanidad es plausible, pero ha de estarse a la normativa vigente y a la interpretación de las normas acordes a las garantías previstas en nuestro ordenamiento. Como consecuencia de esa declaración de "contexto" el magistrado imputado realiza una aplicación de institutos del sistema penal como la prescripción y la amnistía, así como la irretroactividad de la norma penal de forma perjudicial para los imputados, lo que no es procedente. 

En la sala segunda del TS, refiere al Informe General de la Comisión Interministerial para el estudio de la situación de las víctimas de la guerra civil y del franquismo de 28 de julio de 2006, que fue creada por Real Decreto 1891/2004, de 10 de septiembre con el antecedente de la proposición no de ley aprobada por la unanimidad del Congreso de los Diputados que adoptó el siguiente pronunciamiento: "El Congreso de los Diputados reafirma una vez mas el deber de nuestra sociedad democrática de proceder al reconocimiento moral de todos los hombres y mujeres que fueron víctimas de la guerra civil española, así como de cuantos padecieron mas tarde la represión de la dictadura franquista. Instamos a que cualquier iniciativa promovida por las familias de los afectados que se lleven a cabo en tal sentido, sobre todo en el ámbito local, reciba el apoyo de las instituciones, evitando en todo caso que sirva para reavivar viejas heridas o remover rescoldos de la confrontación civil". Sobre la citada Comisión, entiende que es “órgano de la administración, es oficial e independiente para abordar este apartado de nuestra reciente historia que presenta, todavía, un fuerte componente emocional.” Todo esto lo indican con el fin de “indicar la situación fáctica al tiempo de la actuación jurisdiccional discutida. La guerra civil española se desencadena tras un golpe de Estado, el alzamiento militar de 17 de julio de 1936, se desarrolla durante cerca de tres años, hasta el 1 de abril de 1939. Hubo episodios de gran violencia, motivados, en ocasiones, por un revanchismo fratricida. El informe recoge cómo en los dos bandos se cometieron atrocidades, que en la cultura actual, informada sobre la vigencia y expresión de los derechos humanos, serían propios de delitos contra la humanidad. Hubo "sacas", "paseos", fusilamientos sin juicios previos, represiones de los oponentes políticos, ejecuciones desconectadas de los frentes de la guerra, etc. Hay episodios de la guerra civil española que constituyen verdaderas masacres como, entre otros, los sucesos de Granada, Belchite, Málaga, Paracuellos del Jarama, Gernika, Badajoz en sus sucesivas ocupaciones, que son vergonzosos para la condición humana. Muchas de las personas fueron fusiladas sin juicio a lo que se añadió la ocultación del fallecido a su familia y su lugar de enterramiento. Incluso, este lugar de inhumación fue objeto de sucesivos desplazamientos sin informar a la familia.

Esta situación de barbarie, según aparece en el mencionado Informe, y también lo han expuesto testigos en el juicio oral, no sólo se desarrolló durante los años del enfrentamiento bélico, sino que perduró durante la década de los años 40. Es relevante el trienio de 1947 a 1949, en el que tuvieron lugar ejecuciones derivadas, en ocasiones, de simples delaciones vecinales.

Los testimonios oídos en el juicio oral narraron los sentimientos de los familiares de los desaparecidos, el silencio que imperaba en los familiares al no poder hablar sobre los hechos acaecidos, incluso de la vergüenza padecida y lo horrible de la comparación entre la suerte de unos fallecidos y la de otros.

Es obvio que en ambos bandos de la guerra civil se produjeron atrocidades y que los dos bandos, al menos sus responsables políticos y militares, no observaron las denominadas leyes de la guerra.

Continúa exponiendo en el quinto fundamento de derecho, que los hechos anteriormente descritos son, de acuerdo con las normas vigentes, delitos contra la humanidad en la medida en que personas fallecidas y desaparecidas lo fueron por que se organizó de manera sistemática acciones encaminadas a eliminar al enemigo político. “En el ámbito jurídico se ha denominado "derecho transicional" a aquella rama del ordenamiento jurídico cuyo objeto de análisis y estudio es la ordenación pacífica de los cambios de un régimen a otro, tratando de superar las heridas existentes en la sociedad como resultado de las violaciones a derechos humanos, avanzar en los procesos de reconciliación y garantizar los derechos de las víctimas y de la sociedad en general a la verdad, a la justicia y a la reparación. Las experiencias internacionales permiten constatar la pluralidad de mecanismos adoptados para garantizar, o tratar de conseguirlo, la ordenada transición de un régimen a otro, casi siempre antagónico, asegurando el cumplimiento de los fines básicos que parten del respeto a los derechos humanos y preparar una adecuada transición evitando el riesgo de la repetición de un régimen político no democrático del que quiere salvarse. En este sentido, son paradigmáticos las soluciones dadas en Alemania y en Sudáfrica. En España, la doctrina que ha estudiado nuestra transición, además de destacar, en términos generales, su carácter modélico y las renuncias que tuvieron que realizarse para procurar la paz y la reconciliación, la han clasificado como un proceso de "impunidad absoluta con indemnización a las víctimas". La ley de amnistía, Ley 46/77 de 15 de octubre, ley aprobada por el primer Parlamento democrático, acabada la dictadura, lo fue por una amplísima mayoría, más del 90 por ciento de los Diputados. Desde la ley de amnistía y con apoyo en ella, el ordenamiento español se ha dotado de más de 20 disposiciones con rango de ley, Reales Decretos y Ordenes Ministeriales, a través de los que se han acometido importantes reparaciones económicas y, de otro orden, a las víctimas de la guerra civil del bando republicano (restitución de escalafones, reconocimientos económicos, restitución de bienes, concesión de nacionalidad a descendientes de exiliados etc.), tendentes a reparar materialmente los efectos de la guerra civil y del franquismo.”

En la siguiente entrada se continuará a partir del fundamento de derecho sexto.

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LA SENTENCIA DEL TS QUE ABSUELVE A GARZON, DE 27 DE FEBRERO DE 2012, PARTE II: FUNDAMENTOS DE DERECHO 1º y 2º 
LA SENTENCIA DEL TS QUE ABSUELVE A GARZON, DE 27 DE FEBRERO DE 2012, PARTE III: FUNDAMENTO DE DERECHO 3º

SENTENCIA DEL TS DE 27 DE FEBRERO DE 2012, ABSOLUCION DE GARZON, PARTE I: HECHOS PROBADOS

Como quedé hace meses, iba a extractar la sentencia que absolvía a Baltasar Garzón en la mal llamada causa de la memoria histórica, pero que, principalmente, por motivos profesionales, he tenido que posponerlo hasta estas fechas. También como ocurrió con la anterior sentencia, la que condenaba al ahora compañero de profesión y, consecuentemente, le expulsaba de la carrera judicial, también daré mi opinión personal sobre la referida resolución. Por cierto, ya sé que hay quienes les molesta muchísimo que emita mis opiniones, pero lo seguiré haciendo, sean más o menos afortunadas, porque las formulo desde el respeto y la prudencia. Y a los que les da alergia las opiniones distintas, sinceramente, que se tomen un antiestamínico o que no entren en este blog, si tantas molestias les puedo causar a sus delicados ojos. Pero que tengan seguro que por mucho ruido que hagan, yo no voy a callarme.

Volvamos al tema central, la sentencia dictada por la sala 2ª del Tribunal Supremo, la numero 101/2012, de 27 de febrero de 2012, declara hechos probados los siguientes:

El 14 de diciembre de 2006, distintas personas físicas y asociaciones que aglutinaban a familiares de desaparecidos y fallecidos durante la guerra civil española y los años de posguerra, presentaron ante la Audiencia Nacional escritos de denuncia en las que ponían en conocimiento del Juzgado tales hechos y que desconocían, hasta la fecha de la denuncia, su situación, el lugar de enterramiento y las circunstancias de su fallecimiento. Asimismo, exponían su derecho a saber y solicitaban la tutela judicial para el descubrimiento de la verdad, la práctica de las actuaciones necesarias y procedentes para la localización e identificación y, si fuera posible, la entrega a sus familiares para testimoniar su respeto y honra.

Durante los dos años siguientes a la recepción de las denuncias, el juzgado Central de instrucción no 5, a quien fueron turnadas, las registró e incoó un proceso penal (Diligencias previas 399/2006, luego transformadas en Sumario 53/2008) y se limitó a disponer la ratificación de las denuncias por quienes parecían como representantes de las asociaciones que denunciaban. En el auto incoado expresa el carácter presuntamente ilícito que presentaba lo denunciado. Esa demora en la tramitación de la causa dio lugar a la interposición de denuncias, ante el Consejo General del Poder Judicial contra el Magistrado titular del Juzgado central no 5, D. Baltasar Garzón Real, magistrado acusado en el presente procedimiento, al que se imputaba un retraso en la resolución y tramitación de las diligencias previas incoadas.

El magistrado solicita informe al Ministerio fiscal sobre competencia, que lo emitió el 29 de enero de 2008 expresando su criterio negativo sobre la competencia del Juzgado Central basándose en la siguiente consideración:

"La imprescriptibilidad no se aplica a los hechos denunciados, en razón a que estos solo pueden ser calificados como delitos comunes de acuerdo con los tipos penales contemplados en el Código penal de la época, y en la medida en que la Ley penal no puede ser de aplicación retroactiva". Añade a esa consideración la derivada de “la aplicación de la Ley 46/1977 de Amnistía por tratarse de delitos comunes”.

Con fecha 16 de octubre de 2008, el magistrado dicta un auto en el que asume la competencia para el conocimiento de los hechos. En esta resolución dispone cuál es el objeto de la instrucción que acomete: "Quienes se alzaron o rebelaron contra el gobierno legítimo y cometieron, por tanto, un delito contra la Constitución entonces vigente y contra Altos Organismos de la Nación, indujeron y ordenaron las previas, simultáneas y posteriores matanzas y detenciones ilegales sistemáticas y generalizadas de los opositores políticos y provocaron el exilio forzoso de miles de personas. A fecha de hoy se desconoce el paradero de esos detenidos". Añadiendo que la calificación jurídica que se acoge es la de "un delito permanente de detención ilegal, sin ofrecerse el paradero de la víctima en el marco de crímenes contra la humanidad, a los que añadirá delitos contra las personas y

contra Altos Organismos de la Nación".

También fija el ámbito temporal de su indagación judicial señalando tres épocas de investigación: "la represión masiva a través de los Bandos de 17 de julio de 1936 a febrero de 1937; la de los Consejos de Guerra, desde marzo de 1937, hasta los primeros meses de 1945; y la acción represiva desde 1945 hasta 19522.

En la misma resolución señala la existencia de lo que considera dificultades ("escollos") en la investigación judicial que comienza y concreta en la irretroactividad de la ley; la consideración de delitos permanentes especialmente del delito de detención ilegal; la aplicación de la ley de amnistía; la competencia del juzgado y la identificación de las personas responsables; y la protección a las víctimas. Sobre cada uno de estos extremos desarrolla una motivación. Anticipa la pérdida de su competencia "una vez certificada oficialmente la defunción de todos los altos responsables".

Este Auto fue recurrido por el Ministerio fiscal interesando su nulidad ante el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el 20 de octubre de 2008. Se cuestionaba, precisamente, el contenido argumental de cada uno de los "escollos" que el magistrado instructor había fijado como desarrollo de su argumentación. El 18 de noviembre siguiente, una vez que la policía judicial aportó documentación acreditativa del fallecimiento de las 35 personas contra las que se dirige la investigación, el magistrado acuerda la extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento de las personas imputadas respecto a los delitos que investigaba y acuerda inhibirse en favor de los juzgados competentes territorialmente para la exhumación de las fosas que han sido identificadas y las que en el futuro se identifiquen.

El recurso interpuesto por el Ministerio fiscal fue resuelto por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el 2 de diciembre de 2008 argumentando que: "esta resolución no afecta al legítimo derecho de las víctimas de la guerra civil –todas- y la dictadura del general Franco, de recuperar los restos de sus seres queridos, dignificarles y honrar su memoria...".... "la Audiencia Nacional y, por lo tanto, el Juzgado Central de instrucción no 5 carecen de competencia objetiva para la investigación de los hechos y presuntos delitos a que se refiere el auto de 16 de octubre de 2008". 

Continuará.

SENTENCIA DE LA SECCION 6ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00382/2011
RECURSO DE APELACION (LECN) 425/11

En OVIEDO, a siete de Noviembre de dos mil once. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 382/11

En el Rollo de apelación núm. 425/11 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 422/10 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Piloña, siendo apelantes DOÑA Laura Y DON Jose Ángel , demandantes en primera instancia, representados por el Procurador DON ANTONIO SASTRE QUIROS y asistidos por el Letrado DON JOSE ENRIQUE CARRERO-BLANCO MARTÍNEZ-HOMBRE; y como parte apelada DON Agapito Y DOÑA Tomasa , demandados en primera
instancia, representados por la Procuradora DOÑA MARIA DOLORES LOPEZ ALBERDI y asistidos por el Letrado DON FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ RIVERA; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Piloña dictó sentencia en fecha 26 de Mayo de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Jose Ángel Y D.ª Tomasa , con imposición de las costas procesales a la parte actora."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de Noviembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que el matrimonio actor ejercita en forma acumulada acción declarativa de propiedad referida a la finca registral num. NUM000 del Registro de Infiesto, denominada DIRECCION000 , sita en el barrio de Caneya, localidad de Villamayor, descrita en su hecho primero, con la de previo deslinde del viento Oeste de la misma con el Este de la colindante, del mismo nombre, propiedad de los demandados, en los términos que resultan del informe pericial del Ingeniero Técnico Agrícola Don Gumersindo , que otorga a la misma una superficie de 788 m2, frente a los 724 registrados, con la consiguiente solicitud de rectificación de este dato superficial en el Registro y actualización de los datos de identificación de sus linderos Este y Oeste para hacer constar sus actuales propietarios.

La razón de la desestimación estriba en no reputar acreditado que el titulo de dominio ampare la declaración de propiedad sobre esa mayor superficie asi como improcedente el deslinde al no existir confusión alguna de tal lindero por reputar que el mismo estaba perfectamente identificado en referencia a la línea que resulta de los planos catastrales de ambas. 

Recurre tal pronunciamiento desestimatorio la parte actora, reiterando en esta alzada tales pretensiones e impugnando el mismo en base a la denuncia de existencia de error en la valoración de la prueba centrado esencialmente en la indebida prevalencia que la Juzgadora de Primera Instancia ha dado a la testifical para formar su convicción frente a la documental representada por los títulos de dominio de ambas partes, denuncia a la que añade la indebida aplicación en la misma de la doctrina jurisprudencial sobre el requisito exigido para el ejercicio de la acción declarativa de propiedad, consistente en el cuestionamiento de la litigiosa por parte de los demandados que aquí se afirma concurrente desde el momento en que estos últimos se han empeñado en sostener que la superficie de su finca llega hasta la base o sótano sobre el que está instalada una caravana que los actores han construido en la suya, en las inmediaciones de ese viento de colindancia, lo que supone desconocer que su propiedad se extiende dos metros a partir de la citada base, al haber dejado en el momento de su construcción la distancia mínima legal exigida por el art. 582 del CCivil.

SEGUNDO.- A los efectos de fijar los términos del debate sometido a la decisión de la Sala debe comenzar por hacerse referencia a la reiterada la jurisprudencia del TS recogida entre otras muchas, con amplia cita de precedentes en su sentencia de 23 de diciembre de 1999 , admitiendo la posibilidad del ejercicio acumulado de la acción declarativa y/o reivindicatoria con la acción de deslinde cuando lo que se solicita es que la declaración de propiedad alcance la extensión objetiva que resulta del concreto deslinde o relimitación de la línea de colindancia postulada en la demanda. En estos casos, como recuerda la también sentencia del TS de 16 de noviembre de 2005 , la relimitación del ámbito objetivo de una y otra se resuelve dando prioridad a la deslinde dado que el litigios versa sobre la fijación del lindero o exacta línea de separación de dos fincas colindantes entre si, cuya mutua propiedad está reconocida por los litigantes y en el que lo que se pide es el reconocimiento del dominio sobre determinada franja que la parte actora pretende forma parte integrante de su finca y el demandado niega esa pertenencia arrogándose su propiedad. 

Este es precisamente el debate que aquí se plantea, ya que con el ejercicio de las acciones acumuladas lo que los actores pretenden es delimitar la finca de su propiedad por el viento de colindancia con la de los demandados por entender que la línea de división pretendidos por estos últimos desde que adquirieron la misma en el año 2008, haciéndola coincidir con la que resulta de los planos catastrales de ambas, no se corresponde con la que es procedente según los títulos originarios de propiedad de ambas fincas que una y otra parte ostentan, siendo esa la razón por la que adjuntan a su demanda un informe pericial con un concreta propuesta de delimitación y postulan la declaración de propiedad con la extensión objetiva que resulta del mismo, declaración de propiedad cuya procedencia los demandados niegan defendiendo la ausencia de confusión de linderos en cuanto estos son los que resultan de los planos catastrales de ambas fincas, coincidentes con los de la partición privada de la finca matriz de que ambas proceden, llevada a cabo en el año 1956, a partir de la cual cada uno de los adjudicatarios de las parcelas segregadas habría entrado en la  posesión de las que ya entonces estaban perfectamente identificadas, como cuerpo cierto, criterio este que es en ultima instancia el acogido en la recurrida.

TERCERO.- En la resolución del precedente objeto de debate, ha de partirse del siguiente relato de hechos que resulta debidamente acreditado de una valoración conjunta de la prueba obrante en autos, muy especialmente de la documental, referida a los títulos originarios de dominio de ambas partes y periciales practicadas a su instancia respectiva, prueba la citada que no puede reputarse desvirtuada por el resultado de la prueba testifical a la que la sentencia de instancia indebidamente da prevalencia sobre las mismas.

1º/ Las fincas urbanas colindantes de actores y demandados, ambas de idéntica denominación, DIRECCION000 , sitas en el barrio de la Caneya concejo de Villamayor, proceden de la división en tres de
una matriz del mismo nombre que perteneció originariamente en su día a Don Rubén , abuelo de la actora, Doña Laura y de la persona que vendió a los demandados la suya, Don Abilio , en Escritura otorgada el 3 de octubre de 2008. Esa división en tres fincas independientes se llevó a cabo en el cuaderno particional de la herencia del citado Don Rubén realizado de común acuerdo por sus herederos en el año 1956 (doc. 3 de la demanda orante al f. 12 y ss de los autos). En el citado cuaderno la división se efectuó otorgando a cada una de las tres parcelas segregadas una concreta superficie, asi concretamente a la finca que quedaba enclavada entre las otras dos, hoy la de los actores, 724 m2, a la situada mas al oeste, la de los demandados 563m2, y la situada mas al Este 885 m2. 

2º/Esa superficie otorgada en el titulo originario es la misma que figura en el asiento de inmatriculacion correspondiente a la finca de los actores, que tuvo acceso al Registro en virtud de la Escritura de Compraventa que a favor del matrimonio otorgo el padre de la actora Don Emiliano , a quien le había sido adjudicada en el citado cuaderno particional, Escritura a cuyo otorgamiento había precedido un contrato privado del año 1975.

3º/ Esa coincidencia de superficie entre la escriturada y la que se consigna en el titulo originario no concurre en la de los demandados, debido al hecho de que cuando se in matriculó la misma en el Registro, por la vía del art. 205 de la LH , en el año 2002, se fijó su extensión tomando en consideración la que resultaba de la certificación y planos catastrales, que en aquella fecha otorgaban a la misma 735 m2.

4º/En el momento de proceder a esa división en el citado cuaderno, en contra de lo invocado por los demandados, no puede reputarse debidamente acreditado que se hubiera fijado sobre el terreno signo físico alguno de delimitación de las tres parcelas, y aunque según afirmó el testigo Don Bernardo, heredero que había intervenido en la partición como hijo que era del propietario originario, posteriormente se pusieron muñones o mojones, lo cierto es que éstos según igualmente el mismo reconoció, desaparecieron hace muchos años debido al destino de labor que tenían las dos fincas hoy litigiosas. En la realidad física la única que aparece perfectamente delimitada desde hace años y cerrada sobre si es la porción situada mas al Este, con la que linda por ese viento la de los actores, debido al hecho de que sus propietarios procedieron a su cierre a medio de postes de estacas o mallas de alambre, en los términos que recogen las fotografías obrantes en los informes periciales, cierre que se llevó a cabo sin ajustarse a la superficie que a la misma se habia otorgado en la cuaderno, al dejar fuera del mismo una superficie superior a los 120 m2, en extremo que es reflejado en ambos informes periciales. La conformidad de los actuales propietarios de esa tercera porción segregada, que hoy integran las parcelas catastrales NUM001 y NUM002 , con la línea de delimitacion que las separa de la finca de la actora, la catastral numero NUM003 , hace que sus propietarios sean del todo ajenos al actual objeto de debate en este procedimiento.

5/ En contra de lo afirmado en la recurrida, las otras dos fincas procedentes de esa división en su viento de colindancia carecen en la actualidad y desde hace muchos años de signo físico alguno de separación aceptado por ambos colindantes que indique cual es la línea divisoria que las separa. Esa indeterminación no generó problema alguno entre los colindantes, al permanecer ambas en el seno de la familia, pese a que los actores en el año 1983, en la parte de su finca colindante con la que entonces era de su familia, construyeron un sótano de hormigón sobre el que instalaron una caravana en la que existen ventanas abiertas al lindero común que permanece en el mismo estado en la actualidad. Los problemas de delimitación surgieron a partir de la venta de esa tercera parcela situada mas al Oeste a los demandados, terceros ajenos a la familia, que la adquirieron de un nieto del propietario originario, en virtud de Escritura publica otorgada el 3 de octubre de 2008. El conflicto se genera en el momento en que estos últimos, partiendo de la superficie que a la finca adquirida otorga su titulo de propiedad, efectúan inicialmente un cierre del lindero colindante con la de los actores, a medio de estacas de madera, (fotografía obrante a la Pág. 3 del informe pericial), que posteriormente ante la discrepancia de éstos retiran. No consta acreditado por el contrario que los actores hubieran situado cierre alguno de su finca haciéndolo coincidir con el limite de la base del sótano, el testigo propuesto por los demandados Don Victorino , (minuto 42,42 reproducción videográfica acto del juicio), lo que afirmo fue que hace años a instancia de los mismos efectuó una medición y coloco unas estacas, pero igualmente afirma que habia un hueco que las separaba de la caravana, sin concretar su extensión. Por su parte el también testigo Don Adriano , (minuto 33,31 reproducción videográfica) que intervino en su condición de agente inmobiliario en la venta realizada a los demandados en el año 2008, lo que afirma es que la finca estaba perfectamente delimitada en el plano del catastro y Escritura.

6º/ El deslinde propuesto por los actores, en base al informe pericial adjuntado a la demanda, parte de la superficie originaria otorgada en el cuaderno particional a cada una de las fincas y de la circunstancia de existir, en relación a la atribuida a la matriz en el cuaderno, un ligero exceso de cabida, en cuanto la misma en la realidad física según las mediaciones realizadas por ambos peritos tiene 44m2 mas, esto es un 2,03% superior que aplicado a las mediaciones obrantes en el mismo otorgarían a la de los actores una superficie de 738 m2 y a la de los demandados 574m2. El resto hasta aquella que pretenden se extienda la declaracion de propiedad, seria el resultado de distribuir, la superficie que los titulares de la tercera parcela dejaron fuera del cierre de la misma, entre las otras dos procedentes de la misma segregación, reparto que según el informe pericial de la actora justificaría igualmente el incremento de la finca de los demandados desde los 563 m2 atribuidos en el cuaderno particional, hasta los actuales que se hacen constar en la ultima certificación catastral referida a la misma aportada con la demanda como doc. 12 obrante al f. 109 de los autos.

CUARTO.- Pues bien a partir de tal relato de hechos, la acción de deslinde debe ser acogida. Esta ultima es sabido tiene como finalidad la individualización de los predios mediante la grafica fijación de la línea de su polígono con la eliminación de la situación de incertidumbre respecto a su concreta extensión superficial, requiriendo por ello como presupuesto necesario la existencia de una situación previa de confusión de linderos.

Esa confusión aquí concurre con independencia de que con anterioridad a la adquisición por los demandados de una de ellas, no hubiera surgido problema alguno de relimitación entre los entonces propietarios, pues esto ultimo se debió, no como aprecia la recurrida, a la existencia de signos claros de delimitación entre ambas aceptados como tales por los mismos, sino al hecho de que ambas fincas permanecieron hasta su adquisición por los demandados en el seno de la familia. Lo que parece evidente es que no puede aceptarse sin mas como signo de delimitación la que resulta de los planos catastrales, que es en definitiva la pretendida por los demandados, y en que se basa el perito que ha informado a su instancia en estos autos, y que la hace coincidir con la base del sótano de fabrica donde se asienta una caravana. Los planos catastrales, no pueden reputarse sin mas signo inequívoco de deslinde desde el momento en que los datos catastrales carecen de eficacia en el orden civil como es bien sabido y asi ha tenido ocasión de señalarlo con absoluto reiteración la jurisprudencia ( STS de 16-12-1988 ; 2-12-1998 y 23 de diciembre de 1999 , y que reitera la mas reciente de 8 de julio de 2011 ) para acreditar el dominio y su concreta extensión objetiva, no pasando de ser meros indicios, indicios aquí claramente desvirtuados por la concreta superficie que a ambos fincas colindantes atribuye el titulo originario de que proceden, el tan mentado cuaderno particional del año 1956. Tanto mas cuando La superficie consignada en el cuaderno particional, es sustancialmente coincidente con la realidad, con ese ligero exceso de cabida apreciado en las mediaciones realizadas por ambos peritos, no pudiendo la misma reputarse desvirtuada por los datos catastrales, ni los regístrales, fundados exclusivamente en estos últimos. 

Ello es asi porque si bien la superficie consignada en los títulos de dominio es un dato secundario para la identificación de las fincas, en supuestos como el de autos, en que las fincas litigiosas proceden de la división de otra, ese dato cobra espacial relevancia, cuando al llevar a cabo la misma no se fijo sobre el terreno mas signo de delimitación que la colindancia entre ambas que resultaba de la respectiva superficie atribuida a una y otra, y como aquí sucede por el resto de sus vientos, al igual que la originaria están perfectamente delimitados.

A partir de esa realidad lo que no puede compartirse es la convicción de la Juzgadora de existir un acto propio de los actores aceptando como línea de deslinde la que resulta de la proyección sobre el terreno de los planos del catastro. Ello no es asi desde el momento en que en el expediente instado por los mismos ante tal organismo unido a los autos como diligencia final, estos adjuntaron dos planos, uno con la solicitud inicial de rectificación instada el primero de octubre de 2008 ( f. 229 de los autos), anterior por ello a la adquisición por los demandados de la finca colindante, en el que reflejaban una separación clara de la línea de deslinde de la representada por la base del sótano de hormigón donde se asienta la caravana, separación que en forma mas clara vuelve a reflejarse en el adjuntado al recurso de reposición articulado contra la inicial denegación de tal organismo, en octubre de 2009 y que obra al f. 221 de los autos.

La propia construcción del sótano destinado a instalar sobre el mismo una caravana con ventanas abiertas y vistas rectas sobre la finca colindante, realizada ya en el año 1983, pugna abiertamente con esa aceptación de la línea del sótano como signo de delimitación, ya que carece de toda lógica y razón de ser que sin necesidad alguna, dada la superficie de la finca, instalen ese sótano, en el limite y pegado al lindero, sin respetar la distancia mínima legal establecida en el art. 582 del CCivil , y que ello se realice al vista ciencia y paciencia del propietario de esa finca colindante, que en ningún momento consta opusiera objeción alguna durante todos estos años a esa instalación.

QUINTO.- Existiendo como existe confusión de linderos en la zona de colindancia de ambas fincas de actores y demandados, la determinación de la línea de deslinde ha de ajustarse a los criterios legales establecidos en el CCivil, art. 385 y ss. En este caso es evidente que la línea de separación no puede basarse en los respectivos títulos al carecer los mismos de datos suficientemente expresivos para permitir su fijación indubitada, dado que ya se ha razonado que estos se limitan a señalar su colindancia y respectiva superficie, siendo la reflejada en el actual titulo de los demandados notoriamente errónea, al basarse en datos catástrales, que incluso posteriormente fueron modificados a la baja manteniendo la misma configuración en los planos.

Tampoco pueden ser aceptados los signos de delimitación pretendidos por los actores, trazado de tubería de saneamiento y cierre de mampostería del lindero Norte de ambas, por cuando se argumenta en la recurrida, signos que en todo caso no han sido determinantes en el informe pericial adjuntado a la demanda a la hora de fijar la línea de separación propuesta, pues según manifestó el perito que lo elaboró en aclaraciones, (a partir minuto 49,46 de la reproducción videográfica el acto del juicio) esta ultima es el resultado de efectuar un reparto proporcional del exceso de cabida que existe en la realidad física entre las superficies dadas en el titulo originario a las dos fincas segregadas sobre las que se plantea el deslinde.

El criterio por ello a seguir, ha de ser este ultimo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 387 del CCivil, dado que en el mismo se establece esa solución de distribución proporcional del aumento, cuando la superficie atribuida a las fincas en los títulos originarios se presenta errónea, al alcanzar una inferior a la que ofrece el terreno en conjunto de ambas en la realidad física. Ese supuesto es el de autos, si se tiene en cuenta que según las mediciones que obran en los dos informes periciales practicados a instancia de una y otra parte, la superficie del terreno en conjunto de ambas, es superior a la suma de las atribuidas a las mismas en el Cuaderno particional, 1395m2 según el informe pericial de los actores, y 1416 según el de los demandados.
Ese exceso proviene de un doble orden de razones, el retranqueo que de su línea de delimitación que han efectuado los adjudicatarios de la parcela segregada num. 3, la situada mas al Este, dejando fuera de su cierre una superficie superior a los 120 m2 y del exceso de cabida que en realidad tenia la finca matriz, sobre la consignada en el cuaderno. La solución propuesta en la demanda en base al plano 3 del informe pericial adjunto a la misma se ajusta a este criterio, en cuanto distribuye ese exceso de cabida existente en la realidad, en forma proporcional a las superficies que ambas fincas tienen en el titulo originario, beneficiando incluso a la de los demandados, en cuanto de una superficie originaria de 563m2, pasan a ostentar 628, esto es 65m2 mas, mientras los actores pasan de 725 a 788, 63 m2 mas.

SEXTO.- Procede por todo ello estimar la demanda y el presente recurso, con la consiguiente no imposición de costas en esta alzada. En relación a las de la primera instancia, las dudas de hecho que planteaba la discrepancia entre las superficies consignadas en los títulos originarios, los regístrales y  catastrales, y que ha tenido que ser resuelta en este procedimiento justifican en este caso hacer uso de la facultad de no imposición reconocida en el art. 394.1º " in fine" de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

F A L L O

Se acoge el recurso de apelación deducido por DOÑA Laura Y DON Jose Ángel , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Infancia de Infiesto en autos de juicio ordinario num. 422/2010 a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar con estimación de la demanda deducida por los mismos contra los demandados DON Agapito y DOÑA Tomasa , se acuerda la practica del deslinde del viento Oeste de la finca registral num. NUM000 , denominada DIRECCION000 , sita en el Barrio de la Canela ( Villamayor-Piloña), propiedad de los actores, Este de la colindante del mismo nombre propiedad de los demandados, de acuerdo con la línea de separación discontinua en rojo reflejada en el plano num. 3 del informe pericial del Ingeniero Técnico  Agrícola Sr. Gumersindo.
Se declara asi que la propiedad de los actores sobre la misma alcanza a la extensión objetiva que deriva del citado deslinde que habrán de respetar los demandados propietarios de la finca colindante, y se acuerda igualmente la remisión del correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad de Infiesto para que proceden a practicar en la inscripción de la misma, la rectificación de superficie que resulta del citado deslinde, sustituyendo la actual de 724 m2 por la de 788 m2 y actualizando sus linderos, señalando concretamente los siguientes: " al Este con Hugo y Severino ; y al Oeste, con propiedad de Agapito y Tomasa ". 

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Asi por esta sentencia que es susceptible de recurso de casación (por la vía del interés casacional) y extraordinario por infracción procesal, lo pronuncia, manda y firma la Sala.

SINCERAMENTE, CAMPS LO TIENE MUY MAL

De la lectura del Auto dictado por el instructor de las Diligencias Previas 2/09, que se están tramitando en la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Valencia, que dispone, a la luz de las diligencias practicadas, continuar a través del Procedimiento del Tribunal del Jurado (el cohecho es uno de los delitos cuyo enjuiciamiento corresponde a este Tribunal) por existir indicios de cohecho impropio, tipificado como delito en el art. 426 del Código Penal. Como se ha comentado es un delito menor, cuya pena sería de una multa de tres a seis meses, que en euros resulta, como máximo, 54.000 € (es decir 300 €/día durante 6 meses), aunque probablemente, a la vista de la práctica judicial, ya que aplican una sanción diaria de unos 15 € aproximadamente, nos daría un total de 2.700 €. Y muy probablemente sea la cantidad que Camps tenga que abonar, salvo que demuestre que esos trajes los pagó él de su bolsillo, cosa harto difícil por lo que expondré a continuación.

Como dije, tiene muy difícil demostrar que pagó los trajes de Camps si consta que los pagó un tercero. Así textualmente dice el Magistrado instructor en el auto: "No existe constancia de que su precio fuera abonado en caja y en metálico en el momento de recoger cada uno de aquellos trajes, como afirmó el Sr. Camps en su declaración, pues el contenido de los documentos de pago en efectivo que han sido aportados a la causa por la entidad propietaria del establecimiento a requerimiento de este instructor (folios 1289 y 12890 del Tomo IV de las Diligencias Previas) no se corresponde ni con el número de prendas, ni con el género del tejido que aparece en las hojas de encargo, ni con la cualidad de trajes a medida, ni coinciden tampoco las fechas que aparecen en esos documentos con aquellas en que el expresado señor dijo haber efectuado los pagos. Sí hay, en cambio, constancia de que el pago pendiente generado por aquella operación de los cuatro trajes se canceló, junto con otras englobadas en una deuda de mayor importe, con cargo a unos cheques librados por la entidad “Servimadrid Intergral, S.L.” y del modo que luego se dirá, de lo que se dejó justificación contable el día 4 de julio de 2007 mediante la emisión de un tiquet de pago, con expresa referencia al importe del saldo pendiente que se cancelaba y al apellido “Camps” (folio 133 de la pieza II)". Lo narrado por el instructor es bastante clarificador, motivo por el cual no apostaría ni un euro porque salga penalmente indemne el Presidente valenciano.

Antes de finalizar, quisiera enmendarle la plana, otra vez, a mi querido amigo Carlos Herrera, que no para de repetir en su emisora que los que regalan a las autoridades y a funcionarios públicos presentes o dádivas quedan exentos penalmente. Pues le tengo que remitir al art. 423 del Código Penal que dice que "los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que éstos". En el caso Gürtel, como existen aforados en distintos Tribunales implicados, por eso le corresponde al TSJ de Valencia juzgar a los aforados en dicha Comunidad. Pero, con respecto a los que no están aforados, debido a que no tengo acceso a los autos del caso, no sé si han quedado en el Juzgado de Garzón o qué ha sido de ellos. Personalmente si creo que, dada la conexión que existe entre el presunto cohecho impropio que afecta a los imputados en Valencia y el pago realizado presuntamente por la trama Gürtel debería juzgarse, por este hecho, a los no aforados implicados, porque si resulta hipotéticamente Sentencia absolutoria por no demostrarse la existencia de ningún delito, no tiene sentido que condenen en otro Tribunal a los que presuntamente pagaron los trajes. Pero bueno, doctores tiene la Iglesia.

LA VIOLENCIA DE GENERO: CRITICA A LAS ACTUALES MEDIDAS

Por muy claro que tengas lo que quiero escribir, por muy esquematizado que lo tenga en la cabeza, a veces me cuesta empezar. No me sale la primera frase con la fluidez que esperaba o no encuentro con la rapidez anhelada esas primeras palabras que luego engarcen con la “chicha” del escrito. No sé si hay alguien que le pase igual que a mí, lo que si es cierto que en la bloggosfera los hay que son capaces de escribir varios artículos al día durante prácticamente todos los días de la semana. Y sinceramente es digno de admiración.

Pero bueno, mi intención no es lamentarme por mi incapacidad a la hora de iniciar los artículos, sino, como se puede ver en el título hablar sobre la violencia de género, ya que esta semana, el martes en concreto, se celebró el día contra la violencia de género. Por supuesto no voy a decir nada nuevo de lo que ya manifesté anteriormente, sólo reiterar, porque lo creo necesario, que se está haciendo las cosas muy mal, sobre todo en el campo de las medidas legislativas que es lo que yo principalmente conozco por motivos profesionales.

La Ley Orgánica 1/2004 modificó, entre otras cosas, el art. 153 del Código Penal tipificando como delitos, lo que antes eran faltas, para castigar las lesiones y el maltrato en el ámbito familiar. Cabe informar, o, en su caso, recordar, que las lesiones, a las que este reformado art. 153 se refiere, son las que no son constitutivas de delito, así dice el propio artículo, en su párrafo primero “El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión,..”. Pues bien, esta nueva regulación, aparte de considerarlo desproporcionado, está produciendo efectos nefastos en la vida familiar. Está creando más problemas que soluciones. Antes de explicarlo, es conveniente citar la normativa en cuestión:

1º El apartado primero del citado precepto dice textualmente: “El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años”.

2º El segundo párrafo: “Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.”

3º El art. 173,2: “El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados...”

A primera vista, abriendo un paréntesis, se ve claramente discriminatorio, no sólo porque la mujer que maltrate a su marido sería castigado con una pena de prisión de tres meses a un año, mientras que si es al revés sería de 6 meses a un año, sino por el distinto trato que habría en las parejas del mismo sexo. Si la maltratada fuera una lesbiana, aunque,engañe la redacción, se aplicaría el párrafo primero del art. 153, en cambio, si es fuera la víctima un hombre a manos de su pareja sería por el segundo párrafo. Y digo bien que, aunque engañe la redacción, el autor no tiene género por mucho que aparezca expresiones como “el que” o utilice la tercera persona del singular masculino. La explicación se encuentra en que así se redacta todos los tipos penales, por ejemplo, el art. 138 dice que “El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.”

En fin, cerrado el paréntesis, el resultado de todo esto es que, en la práctica, está sirviendo como la peor manera de judicializar la vida familiar. Ahora cualquier discusión o pelea familiar puede acabar en el Juzgado y con una sentencia condenatoria. Se puede ver en el Juzgado casos en los que un hermano denuncia al otro, un hijo a un padre, y viceversa, o la mujer o la novia al marido o novio. Y que, por desgracia, acabe obligándose al condenado a abandonar la vivienda familiar porque recae sobre él una orden de alejameinto. Y esto, por ejemplo, entre hermanos, supone, como está ocurriendo, que uno de ellos se tenga que ir de casa. Además, está siendo utilizado como instrumento por algunas mujeres, que, para nada, se pueden considerar maltratadas y que saben mentir muy bien, por cierto, para conseguir posiciones ventajosas en los procedimientos de divorcio.

Sin embargo, el legislador tuvo, por decirlo con ironía, la habilidad de endurecer lo que eran antes simples faltas, pero se dejó olvidado retocar los los delitos más graves, v.g. el asesinato y el homicidio. Es una manera paradójica de luchar contra la violencia de género, que supone romper más las familias y gastar una cantidad ingente de dinero público en juzgar peleas familiares, atascando, por supuesto, los Juzgados, en lugar de destinarlo en la persecución de los delitos más graves y en proteger de manera más eficaz a las verdaderas víctimas de violencia de género.

EL CORRECTO EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA

Con este artículo no pretendo exponer mi opinión doctrinal sobre el Derecho a la Huelga, art. 28.2 de la Constitución, sino analizar su ejercicio en la realidad. Antes de proceder quiero dejar claro que respeto profundamente a las personas que decidan libremente sumarse a una convocatoria de huelga, pero, a su vez, exijo el mismo respeto a las personas que no están de acuerdo o que no tienen nada que ver con el conflicto laboral. Por eso me molesta mucho el modo en el que se ejerce ese derecho constitucional mediante piquetes informativos que, en lugar de informar, coaccionan o molestan a terceras personas. Son vulneraciones sistemáticas de los derechos de personas que, por lo que sea, no tienen por qué soportar una huelga más allá de lo legalmente permitido. La función de esos piquetes tendrían que centrarse en literalmente informar y si tienen conocimiento cierto de que el empresario obliga a los trabajadores a acudir a su puesto, lo que tienen que hacer es adoptar todas las medidas legales oportunas, pero nunca insultar o impedir a compañeros que libremente deciden ir a trabajar.

Pues bien, en Asturias actualmente padecemos dos huelgas, la de los funcionarios de justicia y la de los trabajadores de la limpieza del SESPA (Servicio de Salud del Principado de Asturias). Con respecto a la última no tengo conocimiento directo sobre su desarrollo, pero, en cambio, conozco muy bien, por razones obvias, el de los primeros. Y, como expondré más adelante, puedo afirmar que se han pasado de la raya.

Me vuelvo a reiterar en que respeto los motivos que le han llevado a la huelga pero, de ninguna manera, estoy de acuerdo con su desarrollo. No se puede tolerar, no ya pasarle los servicios mínimos por el arco del triunfo, salvo lo relacionado con algunas actuaciones en materia penal, sino molestar e impedir realizar las mínimas gestiones a los usuarios de la Administración de Justicia con actuaciones como la siguiente:

1º Impedir registrar escritos en el Decanato en plazo, mediante colas artificiales de funcionarios, generando que precluya la posibilidad de realizar un acto procesal (art. 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como puede ser contestar a una demanda o preparar un recurso, dejando a la buena voluntad del Juez admitirlo fuera de plazo. Y si no lo aceptase, ¿quién resarce de los perjuicios al cliente, ellos o el Estado? Y aunque se le resarciera no es menos cierto que su cuantía se fijaría atendiendo a la pérdida de oportunidad.

2º Impedir a los usuarios, mediante el mismo sistema que el anterior, acceder al Registro Civil.

3º Tratando de impedir la celebración de juicios sin presencia de los oficiales de sala, es decir sólo con el Juez, el Secretario y las partes. Véase lo sucedido en los Juzgados de Primera Instancia nº 6 y 8 de Gijón.

4º La huelga provoca que personas que necesitan la pensión de su ex marido para subsistir no puedan cobrar; impiden practicar medidas cautelares que impidan, como es la función de esta institución, satisfacer, en caso de haber condena, los derechos de crédito; y también imposibilitan la ejecución, tanto definitiva como provisional de sentencias…

¿Acaso creen que esto perjudica a Bermejo? ¿Acaso creen que Bermejo va a ir al juzgado para algo? ¿Creen que Bermejo va a ir al Registro Civil para algo? Con esto quiero que se reflexione muy bien sobre a qué personas están perjudicando incumpliendo los servicios mínimos. Si hay algún funcionario de justicia que lea este artículo le pido que reflexione sobre lo que he afirmado, que piensen que sus medidas no perjudican al Ministro de Justicia sino a los ciudadanos, que además, si siguen con la huelga, van a conseguir la antipatía de los usuarios, y eso, al final, perjudica en la negociación con el Gobierno. Si quieren de verdad conseguir sus pretensiones imiten a la Pita, que siendo muy pocos, consiguen sacar de quicio a Vicente Álvarez Areces y a la FSA. Si, como digo, un centenar de funcionarios se ponen a perseguir a Bermejo acabarán por sacarle de quicio. Pero lo que sí pido a los huelguistas es que respeten a los demás.

LA CELEBRACION DE JUICIOS REALES EN LA FACULTAD

http://www.elcomerciodigital.com/oviedo/20071028/oviedo/derecho-pide-permiso-poder-20071028.html

El domingo 28 de octubre salió en la prensa regional la idea del Decano de la Facultad de Derecho, Ramón Durán Rivacoba, que consiste en que, en el aula que han habilitado para realizar prácticas, se puedan celebrar juicios de verdad en las materias civil y mercantil. Resulta obvio que en materia penal ni se haya planteado. De hecho, a priori podría pensarse que es la propuesta es buena idea, no obstante tiene una serie de inconvenientes. En primer lugar, aunque el Consejo General del Poder Judicial lo autorice, el emplazamiento de la Facultad, dada su distancia con respecto a los Juzgados de Oviedo, lo convierte en una molestia para las partes, tanto clientes, abogado y procurador; el Juez, el Secretario y el Fiscal, si tienen pensado en llevar asuntos en los que la ley tiene fijada su intervención preceptiva, y el personal funcionario necesario; sin contar con que la posible presencia de testigos y peritos. Recordando que el Palacio de Justicia de Oviedo se encuentra muy bien situado geográficamente, contando con los beneficios que supone tener al lado el apeadero de RENFE Cercanías. Por lo que, es bastante previsible, los posibles afectados protesten.

De todas maneras, y según mi experiencia (aunque no sea muy extensa), para aprender el ejercicio de la abogacía el asistir a los Juicios, por sí solos, no es suficiente. Para conseguir una buena preparación práctica se debe asistir a todo el proceso, desde que un cliente entra en un despacho de abogados hasta la Sentencia, incluso, mejor aún, que el alumno prepare, por supuesto, con supervisión, cada una de los escritos e intervenciones. Es decir, que sea el alumno el que realice los escritos, y que, cuando se le corrijan los errores, se le expliquen las razones; cuando se prepare un interrogatorio, ya sea a la parte contraria como a testigos o peritos, sea el estudiante el que lo prepare… Así, cuando ha participado en la elaboración de una demanda o una contestación, cuando acude a la vista sabe el porqué de cada prueba, de cada pregunta y de por qué los informes se dicen de una manera… Por eso, asistir sólo a los juicios, como cualquier lego que desee, sólo conduce a perder el tiempo.

Pero lo que hay que dejar claro es el problema serio en la enseñanza del Derecho a la hora de preparar a los futuros egresados para el ejercicio profesional, y lo que digo cualquier abogado, juez, fiscal o letrado, lo puede suscribir, y no es otro que es una licenciatura muy poco pragmática, siendo asimismo impartida por personas que, por regla general, salvo excepciones, no han ejercido nunca ni como abogado, ni juez, ni fiscal, o su ejercicio fue breve. Sobre todo, nos podemos encontrar con asignaturas, como las Procesales, que están muy mal enfocadas. Son asignaturas que las han convertido en demasiado teóricas, con unas clases prácticas, del todo, inútiles. No tiene sentido que las prácticas consistan en que el alumno se pase diciendo que, según el caso A, es un monitorio, un desahucio o un ordinario, y que los legitimados activos y pasivos son X e Y respectivamente. En cambio, sí que se debería, sin tampoco exigir una profundización excesiva, enseñar a hacer escritos, tanto en civil como en penal. Nadie con sólo el título en la mano sabe ni empezar un escrito de demanda o un escrito de defensa (conclusiones provisionales), ya ni digamos escritos complejos como un desahucio sin tener el contrato de arrendamiento. Pero al menos, con una mínima base, se puede afrontar la pasantía o la Escuela de Práctica Jurídica con algo. Porque, de seguir por el mismo camino, es prácticamente empezar de cero cuando uno entra en un despacho.

Por todo ello, creo que, al menos en algo, se debería proceder reenfocar la enseñanza universitaria, sobre todo las asignaturas de carácter práctico, y, en cuanto a trasladar algunos juicios a la Facultad, no creo que realmente se vaya a llevar a cabo, sobre todo por los problemas que acarrearía.