jueves, 8 de marzo de 2012

LA CONDENA DE GARZON POR EL TS: X PARTE Y ULTIMA, FUNDAMENTOS DE DERECHO (PAGS. 54 Y SS.)

En la entrada de hoy, de la saga de artículos que extractan la Sentencia del Tribunal Supremo, en la que se condena al Juez Garzón por prevaricación por ordenar intervenir las comunicaciones con los letrados de manera indiscriminada sin que hubiera indicio alguno en la comisión de delito alguno por parte de dichos profesionales, se dará carpetazo al despiece de la resolución.

Como punto de partida, la calificación realizada por las acusaciones de los hechos, a parte de como un delito de prevaricación judicial, como delito tipificado en el art. 536 CP por el que se sanciona a la autoridad o funcionario público o agente que, mediando causa por delito, intercepte las comunicaciones o utilizare artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido, de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, con violación de las garantías constitucionales o legales. Para existir este delito es preciso, como elemento objetivo, la interceptación o utilización de los referidos artificios sin que se precise la obtención de información alguna. Además es preciso que esto suponga la violación de las garantías constitucionales o legales. Como elemento subjetivo, se precisa el conocimiento de la interceptación o del empleo de dichos medios.

Pues bien, los hechos declarados probados por el Tribunal son constitutivos de un delito de prevaricación judicial, art. 446.3 y 536 ambos del Código Penal. Con carácter previo, el Tribunal afirma que "Aunque se ha hecho referencia a ello en el plenario, carece de trascendencia si las resoluciones de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009 fueron adoptadas por el acusado por propia iniciativa" porque, en definitiva, al instructor en el proceso penal le compete la dirección de la investigación, debiendo "...consignar y apreciar las circunstancias así adversas como favorables al presunto reo... (art. 2 LECrim.)", así como que, entre sus funciones, es la de proteger los derechos fundamentales del imputado, "en tanto que la Constitución, ordinariamente, condiciona su restricción a la existencia de una resolución judicial debidamente motivada" con lo cual su responsabilidad no resulta mermada porque la medida se lo hubieran solicitado. "De todos modos, el acusado asumió haber dictado los autos de 19 de febrero y de 20 de marzo como una decisión propia."

Con respecto a lo alegado por la defensa en relación con otros casos en los que hubo intervención de comunicaciones, el Tribunal entiende que no son equiparables. "En aquellos casos- afirma el Tribunal-, lo que se cuestiona es la suficiencia de la justificación para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones o a la inviolabilidad domiciliaria, como expresiones del derecho a la intimidad, lo cual encuentra una habilitación legal, aunque parca e insuficiente, en el artículo 579 de la LECrim." Lo que se ha examinado en la causa contra Garzón es una actuación judicial que "restringe profundamente el derecho de defensa, que, como se dijo, es un elemento estructual esencial del proceso justo. No se trata de la validez de un elemento de investigación o de prueba, sino de la estructura del proceso penal del Estado de Derecho. La supresión de la defensa no afecta solo a la validez de lo actuado, sino a la misma configuración del proceso." Pero es que además, en los casos de los planteados en la jurisprudencia, se trataba de valorar si los indicios eran lo suficientemente adecuados para adoptar las medidas. En el presente caso, la inexistencia de indicios es absoluta. Tampoco existe un caso similar al enjuiciado.

Con respecto a la segunda cuestión aducida por la defensa, en la que se sostuvo que las comunicaciones que fueron intervenidas no fueron la de los letrados sino la de los internos. Pero, como afirma el Tribunal, no puede ser aceptado porque su única posibilidad de comunicarse con sus letrados, para la defensa en asuntos penales, cuando están privados de libertad, es la de hacerlo en las instalaciones del centro penitenciario. A lo que se añade que en las propias resoluciones del Juez condenado se incluía expresamente las comunicaciones mantenidas con sus letrados, por lo que, de no acordarlo expresamente, el Centro Penitenciario no podía intervenirlas. Según el Tribunal, es verdad que no se intervinieron las comunicaciones telefónicas de los letrados, lo que, a juicio del Supremo, demuestra que no había indicios contra ellos.

En lo referente a la tercera cuestión planteada por la defensa, el Tribunal entiende que no le corresponde a la policia, ni siquiera al Ministerio Fiscal, validar la actuación judicial. Pero también conviene recordar que el Ministerio Fiscal, en su informe sobre la prórroga, señaló que no se oponía a la medida, “...si bien con expresa exclusión de las comunicaciones mantenidas con los letrados que representan a cada uno de los imputados y, en todo caso, con rigurosa salvaguarda del derecho de defensa.” Pues, como se dijo antes, corresponde al juez velar por la protección de los derechos fundamentales de los imputados y es el único que puede validar mediante resolución motivada su restricción. "En cuanto a la actuación del instructor designado en el TSJ no es posible, por razones obvias, realizar ahora valoraciones sobre hechos que no constituyen el objeto del proceso, pues ni son conocidas todas las circunstancias ni su autor ha tenido la oportunidad de defenderse. De otro lado, es evidente que la decisión de aquel, acordada en un momento procesal determinado y con los datos de los que entonces disponía, prorrogando la medida acordada por el acusado, no podría convertir en justa la decisión de éste último si no lo era cuando la adoptó."

En cuarto lugar, se alegó por el acusado que se adoptó la medida porque no había otra solución para impedir que siguieran delinquiendo. Esta alegación no puede ser aceptada, afirma el Alto Tribunal, "ni como expresión de un error, ni como afirmación de un estado de necesidad. En primer lugar, porque la investigación criminal no justifica por sí misma cualquier clase de actuación, y con mayor razón si implica vulneración de derechos fundamentales. Como se ha dicho en numerosas ocasiones, la verdad no puede alcanzarse a cualquier precio. (...) porque una argumentación de esta clase, así planteada en abstracto, en tanto justifica la restricción de derechos fundamentales sobre la base de una consideración absolutamente inmotivada respecto de su necesidad, conduce a la desaparición de la posibilidad de controles efectivos sobre el ejercicio del poder, lo que afectaría a la misma esencia del Estado democrático de Derecho. En este sentido no puede aceptarse como motivación la simple suposición de que los sospechosos continuaban cometiendo delitos. O la mera posibilidad de que lo hicieran." Pero además, continúa diciendo, que se trata de una "afirmación que no viene acompañada, y no lo ha sido en ningún momento, de una explicitación de las bases fácticas en las que se apoya ni de un razonamiento justificativo, lo que impide su examen, suprimiendo el control al reducirlo al mero asentimiento o disentimiento." Insistiendo además que no había indicio alguno contra esos letrados y que la única información que podía lograr es la que los internos comunicase confidencialmente a sus letrados. Reprochando además el carácter indiscriminado.

Frente al alegato de la defensa de que se incluyó la cláusula relativa a la salvaguarda del derecho de defensa, porque, "desde el punto de vista objetivo no se le puede reconocer efecto alguno, y no solo por el tenor de la resolución judicial, que la contradice al suprimir la confidencialidad, sino porque una vez que la policía, el juez instructor y el fiscal del caso oyen las conversaciones entre el imputado y su letrado defensor, la exclusión de las mismas de la causa solo evitan su utilización como prueba", aunque es utilizado durante la investigación desarrollada en la fase de instrucción. "Por otra parte, en el caso, la cláusula quedo reducida a su simple aparición en la resolución, pues no se acordó ninguna medida para hacerla efectiva."

Dicho todo esto, el Tribunal entiende que existe prevaricación judicial porque:
a) que el acusado acordó la intervención de las comunicaciones de los internos con todos los letrados;
b) que lo hizo mediante un acuerdo tan genérico que afectaba, sin excepción alguna, a cualquier letrado defensor, ya designado o que lo fuera en el futuro; y
c) que no disponía de dato alguno que indicara que alguno de los letrados, de los que según los hechos probados fueron afectados, estuviera aprovechando el ejercicio de la defensa para cometer nuevos delitos."

Los preceptos que se deberían haber aplicado cuando existen comunicaciones entre internos con sus letrados son 14.3 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 6 y 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales; los artículos 10.2, 18, 25.2, 24.2, 55.2 y 120.3 de la Constitución; el artículo 51 de la LOGP y el artículo 579 de la LECrim. Y ninguno de los criterios razonables de interpretación usualmente admitidos en derecho justifican la decisión adoptada por el Sr. Garzón. "En la conducta del acusado, pues, la injusticia consistió en acoger una interpretación de la ley según la cual podía intervenir las comunicaciones entre el imputado preso y su letrado defensor basándose solamente en la existencia de indicios respecto a la actividad criminal del primero, sin considerar necesario que tales indicios afectaran a los letrados." La decisión es inasumible ya que se trata de autorizar la intervención de las comunicaciones menoscabando el derecho de defensa atendiendo a la gravedad de los delitos investigados, y de admitirse esta tesis sólo bastaría con acordar la prisión provisional, art. 503.2, para suprimir la confidencialidad entre interno y su letrado. Una destrucción generalizada que es contraria a la Constitución española. Es pues una aplicación del derecho que se separa por completo de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que supone una destrucción generalizada del derecho de defensa cuya justificación y práctica es más propio "los regímenes totalitarios en los que todo se considera válido para obtener la información que interesa, o se supone que interesa, al Estado, prescindiendo de las mínimas garantías efectivas para los ciudadanos y convirtiendo de esta forma las previsiones constitucionales y legales sobre el particular en meras proclamaciones vacías de contenido".

Con respecto al elemento subjetivo del delito de prevaricación, "La inclusión de la cláusula previniendo el derecho de defensa en ambas resoluciones revela que el acusado era consciente de que su decisión afectaba al derecho de defensa. Sin embargo, no puede aceptarse que la intención del acusado fuera, precisamente, proteger el derecho de defensa, ya que el propio contenido de los autos anula el sentido de la anterior previsión, convirtiéndola en algo puramente formal. Efectivamente, contra los letrados defensores Srs. Choclán, Mourullo, Peláez y Vergara, no existía ningún indicio de actuación delictiva. Tal cosa era sobradamente sabida por el acusado desde el momento en que tuvo conocimiento de su designación como letrados de la defensa con posterioridad al dictado del primer auto el 19 de febrero (se les tiene por personados el 17 y 21 de febrero y el 3 de marzo), y, desde luego, en el momento de acordar la prórroga. En los informes de 4 y 13 de marzo, los funcionarios policiales encargados de la investigación, no hacen constar ningún indicio de actuación delictiva respecto de aquellos, constando solamente algunas menciones a su designación como nuevos letrados, mencionando en algún caso sus posibles relaciones con magistrados, jueces o fiscales con destino en la Audiencia Nacional, y algunas conversaciones claramente relacionadas con el ejercicio de defensa." No se puede, continúa, en que pueda valorarse como protección del derecho de defensa la supresión de algunos párrafos de las conversaciones puesto que ni siquiera fueron requeridos para que no las usaran los funcionarios policiales en sus informes, conclusiones o líneas, por el Ministerio Fiscal o por el propio acusado. También existe toda una serie de datos que acreditan el conocimiento por parte del ahora ex Magistrado, como la comunicacion policial verbal acerca de la aclaración del significado de la referida cláusula; los informes del Ministerio Fiscal que pidió expresamente su exclusión; los informes policiales donde se contenían las conversaciones y que afectaban al derecho de defensa; y, por supuesto, por falta de indicios contra los letrados.

Por el Tribunal se descarta el error en el que pudiera incurrir porque no basta con su mera alegación sostenida sobre la creencia que actuaba lícitamente o mantenía una creencia equivocada, es preciso acreditarlo mediante la prueba de los elementos que permitan establecer la mínima pieza de convicción razonable. "En el caso, nada de esto se ha acreditado. De los elementos antes examinados se desprende que carecía de razones aceptables para creer que, sin indicio alguno de actuación delictiva de los letrados defensores, podía restringir el derecho de defensa grabando y escuchando las conversaciones mantenidas por aquellos con sus defendidos en las dependencias del centro penitenciario."

Por otra parte, "Las acusaciones, aunque no han argumentado sobre ello en su informe en el acto del plenario, han calificado el delito como prevaricación continuada. Para apreciar el delito continuado es preciso establecer la presencia de varias acciones u omisiones, diferenciándolas de la ejecución de una misma decisión en varios actos diferentes y complementarios, unos con otros o entre sí recíprocamente.
En el caso, el acusado ha dictado dos resoluciones. Pero ambas tienen el mismo contenido, y, en realidad, la segunda no es sino la prolongación de la primera durante un mayor periodo de tiempo. Así pues, deben ser valoradas como una sola acción."

Con respecto al delito del art. 536 CP, ya referido anteriormente, también concurre en el comportamiento del Sr. Garzón en su actuación judicial. Y los razonamientos son básicamente los mismos que los expuestos para el delito de prevaricación.

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