Ayer leí un artículo interesante, escrito por el compañero Pedro Hernández del Olmo, sobre el expediente sancionador abierto contra el propietario del Asador Guadalmina, sita en la localidad malagueña de Marbella, que se declaró insumiso y permitía fumar dentro de su local. Desde luego he de felicitar al compañero por haber analizado jurídicamente tanto la decisión de la Junta de Andalucía de imputarle al hostelero insumiso por una falta muy grave y la medida cautelar de la clausura, haciéndolo asimismo desde la prudencia.
Guiándose el letrado Sr. Hernández del Olmo por las informaciones periodísticas, dejando, eso sí, la correspondiente advertencia de que funda su opinión en dichas informaciones, mostró inicialmente su sorpresa por la celeridad con la que la Junta de Andalucía ha actuado. Seguidamente analiza el caso patiendo de que como consecuencia de una actitud contumaz del hostelero de permitir fumar después de la entrada en vigor de la reforma de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco. Ante esta decisión decidió imputarle la comisión de una falta muy grave (art. 20 de la citada ley, las infracciones muy graves son castigadas con una sanción económica que oscila entre 10.001 € hasta los 600.000 €), y en base a esta calificación clausuró el local. Pues bien, como sostiene el compañero, son infracciones muy graves, art. 19.4, "la publicidad, promoción y patrocinio de los productos del tabaco en todos los medios, incluidos los servicios de la sociedad de la información, salvo los supuestos previstos en el artículo 9.1.", hechos que, a todas luces, no concurren en este supuesto.
De este modo, por este error manifiesto de calificación, la medida cautelar adoptada por la Administración es improcedente, puesto que el art. 18.2.a) dispone que sólo "En caso de infracciones muy graves, la suspensión temporal de la actividad del infractor y, en su caso, el cierre provisional de sus establecimientos." Además, siguiendo la tesis sostenida por el compañero Hernández del Olmo, el art. 136 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, exige que "las medidas provisionales sean adoptadas mediante acuerdo motivado y con la finalidad de asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer". Y el cierre del local, como bien afirma el compañero, no asegura el cobro de la multa. Más bien, y esto lo añado yo, todo lo contrario puesto que si un local cierra, no puede obtener beneficios lo que dificulta el cobro de la sanción.
Por todo ello, concluye el letrado aragonés, la medida cautelar adoptada es ilegal, lo que implicará que la Junta de Andalucía acabe indemnizando al hostelero por daños y perjuicios, lo que es una triste gracia dado que ese dinero saldrá de los impuestos que pagan los andaluces.
A todo esto, añado yo que, por querer la Junta de Andalucía ser ejemplarizante con alguien, han podido cometer un presunto delito de prevaricación administrativa, recogido en el art. 404 del Código Penal, puesto que dudo mucho que la autoridad o funcionario público que acordó dictar la resolución por la que se clausuraba el asador no lo hiciera a sabiendas de que no se ajustaba a la ley.
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Guiándose el letrado Sr. Hernández del Olmo por las informaciones periodísticas, dejando, eso sí, la correspondiente advertencia de que funda su opinión en dichas informaciones, mostró inicialmente su sorpresa por la celeridad con la que la Junta de Andalucía ha actuado. Seguidamente analiza el caso patiendo de que como consecuencia de una actitud contumaz del hostelero de permitir fumar después de la entrada en vigor de la reforma de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco. Ante esta decisión decidió imputarle la comisión de una falta muy grave (art. 20 de la citada ley, las infracciones muy graves son castigadas con una sanción económica que oscila entre 10.001 € hasta los 600.000 €), y en base a esta calificación clausuró el local. Pues bien, como sostiene el compañero, son infracciones muy graves, art. 19.4, "la publicidad, promoción y patrocinio de los productos del tabaco en todos los medios, incluidos los servicios de la sociedad de la información, salvo los supuestos previstos en el artículo 9.1.", hechos que, a todas luces, no concurren en este supuesto.
De este modo, por este error manifiesto de calificación, la medida cautelar adoptada por la Administración es improcedente, puesto que el art. 18.2.a) dispone que sólo "En caso de infracciones muy graves, la suspensión temporal de la actividad del infractor y, en su caso, el cierre provisional de sus establecimientos." Además, siguiendo la tesis sostenida por el compañero Hernández del Olmo, el art. 136 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, exige que "las medidas provisionales sean adoptadas mediante acuerdo motivado y con la finalidad de asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer". Y el cierre del local, como bien afirma el compañero, no asegura el cobro de la multa. Más bien, y esto lo añado yo, todo lo contrario puesto que si un local cierra, no puede obtener beneficios lo que dificulta el cobro de la sanción.
Por todo ello, concluye el letrado aragonés, la medida cautelar adoptada es ilegal, lo que implicará que la Junta de Andalucía acabe indemnizando al hostelero por daños y perjuicios, lo que es una triste gracia dado que ese dinero saldrá de los impuestos que pagan los andaluces.
A todo esto, añado yo que, por querer la Junta de Andalucía ser ejemplarizante con alguien, han podido cometer un presunto delito de prevaricación administrativa, recogido en el art. 404 del Código Penal, puesto que dudo mucho que la autoridad o funcionario público que acordó dictar la resolución por la que se clausuraba el asador no lo hiciera a sabiendas de que no se ajustaba a la ley.
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2 comentarios:
Buenos días,
Según se dice en este articulo, "....mostró inicialmente su sorpresa por la celeridad con la que la Junta de Andalucía ha actuado....."
He de aclarar, que si en el acuerdo de iniciación viene reflejada la medida cautelar del cierre del establecimiento, esta medida se debe hacer inmediatamente, ni diez, ni cinco, ni un día, inmediatamente que se le notifique el inicio del procedimiento en el que se haya incluido la medida cautelar adoptada.
Asimismo se dice: "...la medida cautelar adoptada es ilegal...."
Pues bien si la medida cautelar está incluida en un acuerdo motivado, y además si para adoptar las medidas cautelares se tiene la postestad que la ley le asigna, a la autoridad que acuerda la iniciación, pues no hay nada ilegal.
Que me digas que te parece desproporcionado, pues lo admito, pero si la medida cautelar se adopta para impedir que se continue infrigiendo la ley, está correctamente adoptada.
Un saludo, Maria.
María si hubieses leído tanto el artículo como la ley, te habrías dado cuenta que el cierre cautelar está amparo para las faltas muy graves, y el comportamiento que se sanciona no es constitutivo de una falta muy grave.
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