Sería conveniente, para analizar con un mínimo rigor jurídico, que todos nos quitásemos las vendas ideológicas y utilicemos lo que nos hace diferentes del resto del reino animal, el razonamiento. Tenemos capacidad para pensar, así que sería bueno que lo hagamos sin dogmatismos ideológicos ni partidismos.
Todo empieza por una chapuza legislativa aprobada en consumo por los dos grandes partidos allá por el año 2004, en concreto a finales. Bien es cierto que el legislador lo que pretendía castigar es la violencia de género con más dureza que otros actos reprobables realizados en el ámbito familiar, y por eso se crearon los Juzgados especiales, denominados de Violencia de Género. No obstante, cuando se adolece de una técnica legislativa mínimamente decente, lo que se producen son contradicciones y disparates, que luego los profesionales de la Justicia (jueces, fiscales y abogados) intentamos aplicar como podemos.
Para empezar, ¿qué entendemos por violencia de género? Con ligeros trazos, se debería entender como la violencia en la que predomina el contenido de género, ya sea de varón contra mujer y viceversa. Además parece colegirse la necesidad de que en esos actos de violencia de la existencia de un contenido ideológico, como también se predica de la violencia racista. Es decir, tanto en un ejemplo como en otro, lo que aumenta el reproche social y penal, no es sólo que se ejerza contra una mujer o contra una persona de otra raza, sino que lo efectúe atendiendo a su condición sexual y racial. ¿Qué es lo que el legislador ha tipificado como delito? El art. 153.1 CP textualmente dice:
El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.
Asimismo el art. 148.4 CP establece como agravante específico del delito de lesiones, cuya condena se eleva de 2 a 5 años de prisión: "Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia." Como se puede observar, y atendiendo a su tenor literal, lo que se tipifica como delito no es la violencia de género, ya que hubiera precisado que el legislador hubiera incluido como elemento diferenciador en el tipo penal el elemento volitivo. Es decir, no sólo el hecho de maltratar o lesionar sino hacerlo con intenciones machistas. Recuérdese que la leyes penales no se pueden aplicar ni la analogía, ni tampoco razonamientos deductivos, es decir estirar los tipos penales a lo que creemos que quiso decir el legislador porque creamos que en ellos debería estar ciertos comportamientos. Por algo, en muchos tipos penales, se incluye la expresión "con ánimo de...", por ejemplo, el ánimo de lucro en el hurto (art. 234), robo (art.237) , estafa (248) o malversación (432), y que es preciso que se den para el tipo penal se complete, de lo contrario no habría delito.
Por otra parte, no sólo se ha de cuestionar la deficiente técnica legislativa sino la omisión del legislador de otros comportamientos en los que si se encuentra la componente de la violencia de género, ¿por qué no castiga con la misma severidad la violencia realizada por un varón a su madre, a su suegra, a su hermana o a su tía? ¿Acaso no puede haber casos de violencia de género en un maltrato a una madre o a una hermana o es que sólo lo puede haber en las relaciones de pareja? Aunque bien es cierto que ambos comportamientos están tipificados como delito en el art. 153.2 CP, introducidos a la vez por el legislador. Tampoco olvidemos que con la reforma practicada por la LO 1/2004, tampoco se castiga toda la violencia de género, por ejemplo, atrocidades como las cometidas por Jack el destripador, que son claramente de origen machista, no lo sería así considerado por nuestro Código Penal porque sólo castiga de manera indiscriminada, con independencia de la intención del agresor, al que haya tenido relación de pareja, por un lado, y la que se produzcan en el resto de la familia, por otro.
Resumiendo lo anteriormente expuesto, en la que el art. 153.1 y 148 CP castigan sólo la agresión contra quien tiene o ha tenido relaciones de pareja, con independencia de los motivos reales, da igual que sea fruto de una riña o que tenga intenciones de maltratarla para someterla a su voluntad; y no ha incluido el legislador como delito de violencia de género comportamientos que realmente lo son, ya sea como la que en algunos casos se ejerce contra las mujeres de la familia (madre, hermanas, tías...) o fuera del ámbito familiar, que los hay también, no sólo con posibles asesinos en series sino como las que se ejerce contra las prostitutas o violando a mujeres. Por lo tanto, ya que el legislador ha decidido tipificar como delito el maltrato o lesiones no constitutivas per se como delito en el ámbito familiar introduciendo dos apartados al art. 153 CP, uno destinado a las relaciones de pareja y el otro a las relacionado a los demás miembros de la familia, la calificación más correcta es denominarlo violencia en el ámbito familiar, no violencia de género. Por eso, se ven escritos de acusación formulados por la fiscalía acusando por delito en el ámbito familiar del art. 153.1 CP, y jueces condenando utilizando esa formulación, aunque también existe algún juez, aunque minoritario, que lo califica como violencia de género o violencia contra la mujer. Ejemplos de lo que digo:
- "La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias, Juicio Rápido 313/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal número 5 de Zaragoza, Rollo de Apelación 290/2011, seguidas por un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 del CP,..." Sentencia de 25 de noviembre de 2011.
- "Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción que condena a Faustino como autor responsable de un delito de Lesiones en el ámbito familiar,..." Sentencia dictada por la sección 4ª de la Audiencia de Pontevedra de 29 de noviembre de 2011.
- "La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº DOS de VALLADOLID, por delito de violencia doméstica, (...) La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: Que debo condenar y condeno a Don Javier , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar a la pena de prisión de un año e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de dos años y prohibición de aproximarse a Adela... (2º antecedente de hecho)", sentencia de 1 de diciembre de 2011.
- "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eliseo , como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, ya definido, a la pena de 8 MESES de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el mismo periodo, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante el periodo de 2 AÑOS, con las accesorias de prohibición de aproximación a Marisa , a una distancia no inferior a 100 metros en cualquier lugar en que ésta se encuentre, así como a su domicilio, a su lugar de trabajo, y a cualquier otro frecuentado por ella, y reprohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal, o visual, durante el periodo de 2 AÑOS" Sentencia Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés de 1 de julio de 2011.
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