LA SENTENCIA DEL CASO GÜRTEL: CONCEPTO LEGAL DEL PARTICIPE A TITULO LUCRATIVO

Con motivo de la Sentencia de la Gürtel, cuyo enlace facilito para que cualquiera pueda leer las 1687 páginas (voto particular son 100 páginas), y en relación al concepto jurídico-penal, de "partícipe a título lucrativo", que recoge el art. 122 del Código Penal por el que ha sido condenado el Partido Popular, expongo los siguientes apuntes jurisprudenciales:

Con carácter previo cito lo que señala el citado precepto: "El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación".

Pues bien, dicho esto, como concepto general, este artículo lo que viene es a regular la "receptación civil", cuya finalidad es establecer la obligación de resarcimiento basada en el principio de que "nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita" (SSTS 30 de marzo de 2000 y de 3 de febrero de 2005). No se trata, pues de un caso de responsabilidad derivada de delito (ex delicto), "sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquiriente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada" (STS 22 de mayo de 2003). 

Esto último, en lo referente al adquiriente de buena fe y a título oneroso, sigue el mismo principio que las adquisiciones a non domino que recoge el Código Civil, que se regula en el art. 34 de la Ley Hipotecaria con respecto a lo bienes inmuebles y en el art. 464 del Código Civil, con respecto a los bienes muebles. Esto es que si uno adquiere un bien a una persona que aparenta ser el legítimo dueño, se respeta dicha adquisición. A modo de ejemplo, una tercera persona compra de buena fe una vivienda a quien figura como titular en el Registro de la Propiedad, aunque el legítimo propietario no sea él, implica que, en base a la presunción de veracidad del Registro de la Propiedad, conserve el bien adquirido.

Volviendo al citado art. 122, para que se pueda imponer una condena por este motivo, se necesita que haya "un mero aprovechamiento civil (o penal no castigado)", que tiene que tener como causa un título lucrativo. Excluyendo de esta manera los títulos onerosos. (STS 9 de abril de 2008). Pero, a diferencia de lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal, sólo queda limitado a "la cuantía de su propio beneficio" (SSTS, entre otras, 9 de marzo de 1974, 5 de diciembre de 1980, 14 de junio de 2000...). Pues el art. 116 no se limita a obligar al condenado por un delito a devolver el beneficio obtenido sino los daños y perjuicios que haya causado.

En cuanto al ámbito de aplicación, sólo se refiere a aquellas personas que no fueren responsables criminalmente, dado que de ser así el artículo aplicable no sería el 122 sino el art. 116. (STS 21 de diciembre de 1999). Además, a diferencia de los acusados de cometer un delito en cuestión, al no ser una figura de carácter penal, no se aplica el principio de presunción de inocencia, sino a las reglas generales de la carga de la prueba, obligando a quien afirme tal aprovechamiento que lo demuestre. (STS  25 de julio de 2014).

Asimismo, en consonancia con lo anteriormente expuesto, no es necesario que el partícipe a título lucrativo conozca la procedencia para aplicar esta responsabilidad civil. De todas maneras, si conociera su procedencia ilícita sería responsable como autor de un delito de receptación (art. 298 del Código Penal). Pero si se puede atribuir ese conocimiento a las personas jurídicas, y se le pueda aplicar el art. 122, si los hechos fueron cometidos antes del 23 de diciembre de 2010, fecha en la cual entró en vigor la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos como el de receptación. De ahí que el Tribunal realizase la siguiente afirmación en la Sentencia:

Con lo que puede desprenderse que, de haber estado vigente al menos el art. 302 del Código Penal en su actual redacción, habría condenado el Tribunal al referido partido, al menos, por un delito de receptación (o más bien por dos delitos, uno por Majadahonda y otro por Pozuelo). Por ello, se le podría haber condenado a una importante pena económica sino a las medidas que se recogen en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal, que podrían suponer su disolución, suspensión de actividades, clausura de locales, prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, inhabilitación para obtener subvenciones o intervención judicial para la salvaguarda de los derechos de los trabajadores o acreedores por tiempo que no exceda de 5 años.

En otra entrada se analizará lo dispuesto en los artículos 73 y siguientes del Código Penal, que dispone las reglas especiales para la aplicación de las penas en los casos de que una persona sea responsable de dos o más delitos.

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EL CASO URDANGARIN: MEMES, FAKE NEWS E INFORMACION MANIPULADA

En pleno Siglo XXI en el que la sociedad debe estar alerta de las fake news (noticias falsas) que pululan por las redes sociales, muchas veces en forma de memes, también nos encontramos casos de algunos periodistas o comunicadores que manipulan o tergiversan la realidad. Uno de estos profesionales de los medios de comunicación es Jesús Cintora, en el que. en su perfil de Facebook comparte una noticia en el que dice que Urdangarín no entra en la cárcel y ahora imputan al perito que inició la investigación del caso Palma Arena. Este comentario, bastante tendencioso parece dirigido a indignar a sus lectores. No sé si lo hace para ganar más audiencia en su programa de TV.

Tal vez sea más cómodo, incluso beneficioso profesionalmente, unirme al carro de la demagogia, pero, tal y como entiendo que debe ejercerse la profesión de abogado, debo actuar de manera honesta y ser sincero. Los justiciables deben confiar en el abogado que elijan y eso pasa por la premisa de que el profesional del Derecho debe exponerle la realidad del caso, no lo que quiere oír, porque la consecuencia pueden ser nefastas, no para el profesional (aunque sí a la larga), sino para el propio interesado. Por eso, en estos casos mediáticos, expongo lo que en conciencia entiendo, y es que no me gusta que se engañe a la gente que es profana en la materia, manipulándola. Por eso, en la medida de lo posible, intento, a veces con poco éxito, explicar la realidad de nuestro sistema judicial. Que, desde luego, es imperfecto, con muchos fallos, y bastante mejorable. Pero no le hacemos un gran favor al Poder Judicial de nuestro país a base de manipulaciones, ya sea con comentarios como el del citado presentador o memes como el siguiente:.

O el que compara el caso de Urdangarín con el falso caso del joven que entró en la cárcel por 79 €, por los motivos que expondré más adelante.

En primer lugar, con respecto a la publicación compartida por el periodista, la noticia de El Mundo habla de una querella presentada por el abogado de Jaume Matas, no del cuñado del Rey, y que el Juez de Instrucción cita al querellado para declarar como investigado. Es algo bastante habitual. Presentas una querella y como mínimo, por regla general (salvo que los hechos no sean delictivos) el querellado declara, y en virtud de su declaración, y de otras diligencias que se puedan acordar, puede abrir juicio oral o archivarlo. Muchas querellas acaban en archivo. Pero si, como informó El Mundo en su noticia de 15 de marzo de 2018, su gran esperanza es que condenen al perito judicial y con ello evitar entrar en la cárcel, he de decir que lo tiene muy complicado, por la sencilla razón de que el Tribunal Supremo no tardará mucho en resolver los recursos presentados, con lo que la Sentencia será firme (quedará el intento de suspender la entrada en prisión, en caso de confirmarse, con un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, y con una petición de indulto) y será ejecutable por lo que tendrá que entrar en prisión. En cambio, el procedimiento contra el perito judicial, en el supuesto que les interesa, siendo generosos hasta el próximo año no habría sentencia de primera instancia. Ya si recurren, pues entre seis meses y un año, siendo optimista. Con lo cual no evitaría entrar en prisión. De todas maneras, por mucho que se pueda condenar al perito judicial por falso testimonio, dudo mucho que eso suponga la nulidad de todo lo actuado, en tanto en cuanto es una prueba más del procedimiento que dio lugar al caso Palma Arena aunque esta prueba haya servido de denuncia. Además entiendo que no es de aplicación la doctrina de la teoría del árbol envenenado, ya que en ningún caso se podría considerar como prueba ilícita u obtenida de manera ilegal. A lo sumo podría, en un posible recurso de revisión analizarse si esa prueba es o no fundamental en la condena.  

Huelga decir, por cierto, que es absolutamente lícito como abogados el lograr lo mejor para nuestros clientes. Si es pidiendo la nulidad de alguna prueba, lo hacemos, como el caso que llevé del turno de oficio en el Penal nº 2 de Oviedo en el que fueron anuladas las pruebas arrojadas por el etilómetro por no constar el derecho al contraste. Resultado del juicio, absolución de mi cliente.

En cuanto a los memes, resulta indignante cuando lees algo así, pero no lo es tanto cuando conoces la intrahistoria de cada caso. La de la chica del meme, se obvia dos datos: sus antecedentes penales, que los tenía, y que entró cuando la sentencia fue firme. El famoso caso de los 79€, otros dos apuntes: no se le condenó por 79€ ni mucho menos, sino por tenencia ilícita de tarjetas de crédito destinadas a su tráfico y por estafa (y no precisamente por 79€); además, en ambos casos, a diferencia de Urdangarín, entraron en prisión una vez agotados todas las vías legales posibles, petición de indulto incluido, en el caso del segundo. 

Espero, para acabar, que esta entrada sirva, al menos, para reflexionar sobre la información que consumimos todos los días en las redes sociales.

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QUITAR LA PENSION DE ALIMENTOS A LOS NINIS, NADA NUEVO BAJO EL SOL

Estos días los medios de comunicación regionales como nacionales se han hecho eco de una Sentencia dictada por la Audiencia Provincial que no es, en absoluto una novedad (léase la noticia). Al menos para los profesionales que llevamos asuntos de familia. Presupongo que esta repercusión mediática ha sido promovido, a lo mejor me equivoco, por la compañera que ha logrado modificar las medidas en favor del padre, a la que, por cierto, le doy mi más sincera enhorabuena. Tampoco voy a cuestionar la manera que tiene cada compañero de lograr publicidad, y más si es gratuita, que pueda reportarle nuevos clientes.

Pero lo que vengo a decir. No hay nada nuevo en que un Juzgado de Familia elimine la pensión de alimentos a los conocidos como ninis (ni estudian ni trabajan), ya que existe una numerosa y consolidada jurisprudencia que ya establecía los criterios por los que el progenitor no custodio podía solicitar del Juzgado que revocase la obligación de abonar los alimentos a los hijos mayores de edad. De hecho, el 20 de diciembre de 2016 ya escribí en este blog un artículo en el que trataba el tema (El mantenimiento de la pensión de alimentos en los mayores de edad) y señalaba varias sentencias de esa misma sección de la Audiencia Provincial, como las de 4 y 14 de noviembre de 2016. Pero puedo citar otras más recientes como la de sección segunda de la Audiencia de León, de 23 de abril de este año, con cita a la jurisprudencia del Tribunal Supremo: "como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2015 " Esta Sala en sentencias 8 de noviembre de 2012 y 17 de junio de 2015 , ha declarado conforme al art. 142 del C. Civil que han de abonarse alimentos a los hijos mayores de edad mientras dure su formación y su prolongación no pueda serles imputable por desidia o falta de aprovechamiento. Y en la STS de 25 de octubre 2015 recuerda que "...Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( sentencia 5 de noviembre 2008 )." O la de la Sección segunda de la Audiencia de Santander, de 7 de marzo de este año, entre otras muchas.

Así pues, los medios de comunicación han descubierto la pólvora al dar esta noticia. Que, por otro lado, mal no me parece si sirve para evitar la tentación de muchos jóvenes de estar viviendo de sus padres hasta que puedan vivir de sus hijos.

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LA DECLARACION COMO COMPLEJAS DE LAS CAUSAS: LA FINALIDAD Y LIMITES LEGALES

El legislador decidió modificar la redacción del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la finalidad, supuesta, de agilizar los procedimientos penales (reforma, por cierto, que no ha tenido en cuenta la realidad de los Juzgados), de ahí que, en su apartado primero, limitase la práctica de las diligencias en la fase de instrucción a seis meses desde que el Juez dictase Auto de incoación. No obstante, bien es conocido que ese plazo inicial es claramente insuficiente, y más para la instrucción de ciertas causas que hacen presumir que van a durar más tiempo, por lo que el propio legislador ha previsto la posibilidad de que el Juzgado pueda ampliar el plazo inicial de instrucción, en otros 18 meses. Prorrogable en otros 18. Excepcionalmente se podrá señalar otro nuevo plazo.

Lo más llamativo de la redacción del art. 324 es que, quién está legitimado en exclusiva para realizar la solicitud y la primera prórroga, no es otro que el Ministerio Fiscal. A las demás partes personadas les queda vedada dicha posibilidad, quedando limitado a ser oídos cuando la Fiscalía lo solicita. Sólo, en el supuesto del apartado 4, las demás partes personadas pueden pedir la segunda prórroga. Es decir, en la última prórroga posible que se puede acordar. Pero es más, el Juez Instructor no puede acordarlo de oficio, sólo puede acordarlo si el Ministerio Público lo solicita. Esta situación anómala que, en mi opinión, menoscaba el principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución, ya que reduce la participación de las demás partes personadas en un remedo de Consejo consultivo, al que el Juez puede o no tener en cuenta. Esto que afirmo se verás con más claridad con dos ejemplos:

1er ejemplo: Pongamos que en una estafa, en la que el Ministerio Fiscal entiende que no hay indicios de delito, pero hay una acusación particular que entiende que sí, e incluso el propio juez está de acuerdo con la acusación particular. Es un tema que se presume que su instrucción va a durar más de seis meses y como el Juez necesita que el Fiscal lo solicite, cosa que no va a hacer, pues no puede declarar la causa como compleja, lo que podría frustrar las pretensiones de la Acusación Particular de poder sentar en el banquillo de los acusados al presunto autor de los hechos. 

2º ejemplo: Delitos contra el honor (injurias y calumnias). Es un delito privado, que se insta sólo a instancia del perjudicado y en el que el Ministerio Fiscal no es parte salvo que el perjudicado sea funcionario público. Partiendo de la base que es requisito de procedibilidad que se haya intentado previa conciliación, una vez iniciado el procedimiento penal, en el caso de que durante la investigación, sobre todo en delitos cometidos en las redes sociales, en los que necesitas iniciarlo al menos contra uno, pero podrías, durante la instrucción, averiguar qué personas están detrás de perfiles falsos. En estos casos, al no ser parte el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular no puede instar la declaración de causa compleja y nadie puede hacerlo. Pues, en este supuesto, a los seis meses, instrucción cerrada.

Obviamente, se ha de mencionar que la tutela judicial efectiva no implica un derecho a obtener una condena, ni tampoco que la causa acabe en Juicio Oral si es que no hay indicios suficientes para ello, pero lo que conculca, en mi opinión el derecho a la tutela judicial efectiva, es impedir la posibilidad de obtener una Sentencia por el hecho de que sólo tienes seis meses para practicar todas las diligencias posibles. Que, en el caso de algunos Juzgados, es claramente imposible. Estos dos ejemplos demuestran que la reforma operada en el art. 324 LECrim, en sí, es una clara chapuza, aunque existe una teoría de que la finalidad es claramente espuria.

Dicho lo precedente, el legislador entiende que sólo se puede declarar como compleja una causa judicial cuando "por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado" o cuando se den alguna de las siguientes circunstancias:

a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,

b) tenga por objeto numerosos hechos punibles,

c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,

d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis,

e) implique la realización de actuaciones en el extranjero,

f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o

g) se trate de un delito de terrorismo.

Pues bien, desde la aprobación de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, la práctica forense habitual ha flexibilizado el criterio legal, llegando a acordarse sin que se exija más razonamiento por parte del Juez Instructor que es lo solicitado por el Ministerio Fiscal, cuya solicitud se concentra en apenas dos líneas. Algo parecido me ha sucedido en un caso en el que ejerzo como defensa. en el que la Fiscalía pidió la declaración de la instrucción como compleja en base a "circunstancias sobrevenidas", sin especificar qué circunstancias eran. Motivo por el que me opuse alegando que no se exponía ni siquiera sucintamente esos motivos. La Juez Instructora acordó, siguiendo la petición del Ministerio Público, declarar la causa compleja, lo que me llevó a recurrir en apelación. Y hoy, la sección segunda de la Audiencia Provincial de Asturias me ha estimado el recurso, tal y como podéis ver en la imagen que adjunto, en base a que "la única causa que ampara su decisión, según se indica en los fundamentos del Auto de fecha 12 de marzo de 2018, es que procede declarar la instrucción compleja ”para poder ultimar la práctica de las diligencias de investigación a instancia del Ministerio Fiscal”, diligencias que ni tan siquiera se conocían", por lo que, concluye que "Tal razonamiento no se estima correcto, no existiendo ninguna otra diligencia que practicar, estando la instrucción ya concluida, no tratándose de instrucción compleja ni por el tipo de delito, ni por el numero de investigados ni de víctimas, no encajando en los supuestos enumerados en la ley, sin que haya justificación real alguna para alargar la instrucción durante otros 18 meses más, estimando que lo procedente es concluirla dictando la resolución que proceda conforme al art. 779 de la LECR."

Es obvia mi satisfacción no sólo personal, por el hecho de haber conseguido una victoria, sino como operador jurídico que pretende, con su trabajo, que se respeten las garantías legales, haciendo valer la importancia de la labor de un abogado durante un procedimiento judicial.

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