SENTENCIA DE LA SECCION 6ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00382/2011
RECURSO DE APELACION (LECN) 425/11

En OVIEDO, a siete de Noviembre de dos mil once. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 382/11

En el Rollo de apelación núm. 425/11 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 422/10 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Piloña, siendo apelantes DOÑA Laura Y DON Jose Ángel , demandantes en primera instancia, representados por el Procurador DON ANTONIO SASTRE QUIROS y asistidos por el Letrado DON JOSE ENRIQUE CARRERO-BLANCO MARTÍNEZ-HOMBRE; y como parte apelada DON Agapito Y DOÑA Tomasa , demandados en primera
instancia, representados por la Procuradora DOÑA MARIA DOLORES LOPEZ ALBERDI y asistidos por el Letrado DON FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ RIVERA; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Piloña dictó sentencia en fecha 26 de Mayo de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Jose Ángel Y D.ª Tomasa , con imposición de las costas procesales a la parte actora."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de Noviembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que el matrimonio actor ejercita en forma acumulada acción declarativa de propiedad referida a la finca registral num. NUM000 del Registro de Infiesto, denominada DIRECCION000 , sita en el barrio de Caneya, localidad de Villamayor, descrita en su hecho primero, con la de previo deslinde del viento Oeste de la misma con el Este de la colindante, del mismo nombre, propiedad de los demandados, en los términos que resultan del informe pericial del Ingeniero Técnico Agrícola Don Gumersindo , que otorga a la misma una superficie de 788 m2, frente a los 724 registrados, con la consiguiente solicitud de rectificación de este dato superficial en el Registro y actualización de los datos de identificación de sus linderos Este y Oeste para hacer constar sus actuales propietarios.

La razón de la desestimación estriba en no reputar acreditado que el titulo de dominio ampare la declaración de propiedad sobre esa mayor superficie asi como improcedente el deslinde al no existir confusión alguna de tal lindero por reputar que el mismo estaba perfectamente identificado en referencia a la línea que resulta de los planos catastrales de ambas. 

Recurre tal pronunciamiento desestimatorio la parte actora, reiterando en esta alzada tales pretensiones e impugnando el mismo en base a la denuncia de existencia de error en la valoración de la prueba centrado esencialmente en la indebida prevalencia que la Juzgadora de Primera Instancia ha dado a la testifical para formar su convicción frente a la documental representada por los títulos de dominio de ambas partes, denuncia a la que añade la indebida aplicación en la misma de la doctrina jurisprudencial sobre el requisito exigido para el ejercicio de la acción declarativa de propiedad, consistente en el cuestionamiento de la litigiosa por parte de los demandados que aquí se afirma concurrente desde el momento en que estos últimos se han empeñado en sostener que la superficie de su finca llega hasta la base o sótano sobre el que está instalada una caravana que los actores han construido en la suya, en las inmediaciones de ese viento de colindancia, lo que supone desconocer que su propiedad se extiende dos metros a partir de la citada base, al haber dejado en el momento de su construcción la distancia mínima legal exigida por el art. 582 del CCivil.

SEGUNDO.- A los efectos de fijar los términos del debate sometido a la decisión de la Sala debe comenzar por hacerse referencia a la reiterada la jurisprudencia del TS recogida entre otras muchas, con amplia cita de precedentes en su sentencia de 23 de diciembre de 1999 , admitiendo la posibilidad del ejercicio acumulado de la acción declarativa y/o reivindicatoria con la acción de deslinde cuando lo que se solicita es que la declaración de propiedad alcance la extensión objetiva que resulta del concreto deslinde o relimitación de la línea de colindancia postulada en la demanda. En estos casos, como recuerda la también sentencia del TS de 16 de noviembre de 2005 , la relimitación del ámbito objetivo de una y otra se resuelve dando prioridad a la deslinde dado que el litigios versa sobre la fijación del lindero o exacta línea de separación de dos fincas colindantes entre si, cuya mutua propiedad está reconocida por los litigantes y en el que lo que se pide es el reconocimiento del dominio sobre determinada franja que la parte actora pretende forma parte integrante de su finca y el demandado niega esa pertenencia arrogándose su propiedad. 

Este es precisamente el debate que aquí se plantea, ya que con el ejercicio de las acciones acumuladas lo que los actores pretenden es delimitar la finca de su propiedad por el viento de colindancia con la de los demandados por entender que la línea de división pretendidos por estos últimos desde que adquirieron la misma en el año 2008, haciéndola coincidir con la que resulta de los planos catastrales de ambas, no se corresponde con la que es procedente según los títulos originarios de propiedad de ambas fincas que una y otra parte ostentan, siendo esa la razón por la que adjuntan a su demanda un informe pericial con un concreta propuesta de delimitación y postulan la declaración de propiedad con la extensión objetiva que resulta del mismo, declaración de propiedad cuya procedencia los demandados niegan defendiendo la ausencia de confusión de linderos en cuanto estos son los que resultan de los planos catastrales de ambas fincas, coincidentes con los de la partición privada de la finca matriz de que ambas proceden, llevada a cabo en el año 1956, a partir de la cual cada uno de los adjudicatarios de las parcelas segregadas habría entrado en la  posesión de las que ya entonces estaban perfectamente identificadas, como cuerpo cierto, criterio este que es en ultima instancia el acogido en la recurrida.

TERCERO.- En la resolución del precedente objeto de debate, ha de partirse del siguiente relato de hechos que resulta debidamente acreditado de una valoración conjunta de la prueba obrante en autos, muy especialmente de la documental, referida a los títulos originarios de dominio de ambas partes y periciales practicadas a su instancia respectiva, prueba la citada que no puede reputarse desvirtuada por el resultado de la prueba testifical a la que la sentencia de instancia indebidamente da prevalencia sobre las mismas.

1º/ Las fincas urbanas colindantes de actores y demandados, ambas de idéntica denominación, DIRECCION000 , sitas en el barrio de la Caneya concejo de Villamayor, proceden de la división en tres de
una matriz del mismo nombre que perteneció originariamente en su día a Don Rubén , abuelo de la actora, Doña Laura y de la persona que vendió a los demandados la suya, Don Abilio , en Escritura otorgada el 3 de octubre de 2008. Esa división en tres fincas independientes se llevó a cabo en el cuaderno particional de la herencia del citado Don Rubén realizado de común acuerdo por sus herederos en el año 1956 (doc. 3 de la demanda orante al f. 12 y ss de los autos). En el citado cuaderno la división se efectuó otorgando a cada una de las tres parcelas segregadas una concreta superficie, asi concretamente a la finca que quedaba enclavada entre las otras dos, hoy la de los actores, 724 m2, a la situada mas al oeste, la de los demandados 563m2, y la situada mas al Este 885 m2. 

2º/Esa superficie otorgada en el titulo originario es la misma que figura en el asiento de inmatriculacion correspondiente a la finca de los actores, que tuvo acceso al Registro en virtud de la Escritura de Compraventa que a favor del matrimonio otorgo el padre de la actora Don Emiliano , a quien le había sido adjudicada en el citado cuaderno particional, Escritura a cuyo otorgamiento había precedido un contrato privado del año 1975.

3º/ Esa coincidencia de superficie entre la escriturada y la que se consigna en el titulo originario no concurre en la de los demandados, debido al hecho de que cuando se in matriculó la misma en el Registro, por la vía del art. 205 de la LH , en el año 2002, se fijó su extensión tomando en consideración la que resultaba de la certificación y planos catastrales, que en aquella fecha otorgaban a la misma 735 m2.

4º/En el momento de proceder a esa división en el citado cuaderno, en contra de lo invocado por los demandados, no puede reputarse debidamente acreditado que se hubiera fijado sobre el terreno signo físico alguno de delimitación de las tres parcelas, y aunque según afirmó el testigo Don Bernardo, heredero que había intervenido en la partición como hijo que era del propietario originario, posteriormente se pusieron muñones o mojones, lo cierto es que éstos según igualmente el mismo reconoció, desaparecieron hace muchos años debido al destino de labor que tenían las dos fincas hoy litigiosas. En la realidad física la única que aparece perfectamente delimitada desde hace años y cerrada sobre si es la porción situada mas al Este, con la que linda por ese viento la de los actores, debido al hecho de que sus propietarios procedieron a su cierre a medio de postes de estacas o mallas de alambre, en los términos que recogen las fotografías obrantes en los informes periciales, cierre que se llevó a cabo sin ajustarse a la superficie que a la misma se habia otorgado en la cuaderno, al dejar fuera del mismo una superficie superior a los 120 m2, en extremo que es reflejado en ambos informes periciales. La conformidad de los actuales propietarios de esa tercera porción segregada, que hoy integran las parcelas catastrales NUM001 y NUM002 , con la línea de delimitacion que las separa de la finca de la actora, la catastral numero NUM003 , hace que sus propietarios sean del todo ajenos al actual objeto de debate en este procedimiento.

5/ En contra de lo afirmado en la recurrida, las otras dos fincas procedentes de esa división en su viento de colindancia carecen en la actualidad y desde hace muchos años de signo físico alguno de separación aceptado por ambos colindantes que indique cual es la línea divisoria que las separa. Esa indeterminación no generó problema alguno entre los colindantes, al permanecer ambas en el seno de la familia, pese a que los actores en el año 1983, en la parte de su finca colindante con la que entonces era de su familia, construyeron un sótano de hormigón sobre el que instalaron una caravana en la que existen ventanas abiertas al lindero común que permanece en el mismo estado en la actualidad. Los problemas de delimitación surgieron a partir de la venta de esa tercera parcela situada mas al Oeste a los demandados, terceros ajenos a la familia, que la adquirieron de un nieto del propietario originario, en virtud de Escritura publica otorgada el 3 de octubre de 2008. El conflicto se genera en el momento en que estos últimos, partiendo de la superficie que a la finca adquirida otorga su titulo de propiedad, efectúan inicialmente un cierre del lindero colindante con la de los actores, a medio de estacas de madera, (fotografía obrante a la Pág. 3 del informe pericial), que posteriormente ante la discrepancia de éstos retiran. No consta acreditado por el contrario que los actores hubieran situado cierre alguno de su finca haciéndolo coincidir con el limite de la base del sótano, el testigo propuesto por los demandados Don Victorino , (minuto 42,42 reproducción videográfica acto del juicio), lo que afirmo fue que hace años a instancia de los mismos efectuó una medición y coloco unas estacas, pero igualmente afirma que habia un hueco que las separaba de la caravana, sin concretar su extensión. Por su parte el también testigo Don Adriano , (minuto 33,31 reproducción videográfica) que intervino en su condición de agente inmobiliario en la venta realizada a los demandados en el año 2008, lo que afirma es que la finca estaba perfectamente delimitada en el plano del catastro y Escritura.

6º/ El deslinde propuesto por los actores, en base al informe pericial adjuntado a la demanda, parte de la superficie originaria otorgada en el cuaderno particional a cada una de las fincas y de la circunstancia de existir, en relación a la atribuida a la matriz en el cuaderno, un ligero exceso de cabida, en cuanto la misma en la realidad física según las mediaciones realizadas por ambos peritos tiene 44m2 mas, esto es un 2,03% superior que aplicado a las mediaciones obrantes en el mismo otorgarían a la de los actores una superficie de 738 m2 y a la de los demandados 574m2. El resto hasta aquella que pretenden se extienda la declaracion de propiedad, seria el resultado de distribuir, la superficie que los titulares de la tercera parcela dejaron fuera del cierre de la misma, entre las otras dos procedentes de la misma segregación, reparto que según el informe pericial de la actora justificaría igualmente el incremento de la finca de los demandados desde los 563 m2 atribuidos en el cuaderno particional, hasta los actuales que se hacen constar en la ultima certificación catastral referida a la misma aportada con la demanda como doc. 12 obrante al f. 109 de los autos.

CUARTO.- Pues bien a partir de tal relato de hechos, la acción de deslinde debe ser acogida. Esta ultima es sabido tiene como finalidad la individualización de los predios mediante la grafica fijación de la línea de su polígono con la eliminación de la situación de incertidumbre respecto a su concreta extensión superficial, requiriendo por ello como presupuesto necesario la existencia de una situación previa de confusión de linderos.

Esa confusión aquí concurre con independencia de que con anterioridad a la adquisición por los demandados de una de ellas, no hubiera surgido problema alguno de relimitación entre los entonces propietarios, pues esto ultimo se debió, no como aprecia la recurrida, a la existencia de signos claros de delimitación entre ambas aceptados como tales por los mismos, sino al hecho de que ambas fincas permanecieron hasta su adquisición por los demandados en el seno de la familia. Lo que parece evidente es que no puede aceptarse sin mas como signo de delimitación la que resulta de los planos catastrales, que es en definitiva la pretendida por los demandados, y en que se basa el perito que ha informado a su instancia en estos autos, y que la hace coincidir con la base del sótano de fabrica donde se asienta una caravana. Los planos catastrales, no pueden reputarse sin mas signo inequívoco de deslinde desde el momento en que los datos catastrales carecen de eficacia en el orden civil como es bien sabido y asi ha tenido ocasión de señalarlo con absoluto reiteración la jurisprudencia ( STS de 16-12-1988 ; 2-12-1998 y 23 de diciembre de 1999 , y que reitera la mas reciente de 8 de julio de 2011 ) para acreditar el dominio y su concreta extensión objetiva, no pasando de ser meros indicios, indicios aquí claramente desvirtuados por la concreta superficie que a ambos fincas colindantes atribuye el titulo originario de que proceden, el tan mentado cuaderno particional del año 1956. Tanto mas cuando La superficie consignada en el cuaderno particional, es sustancialmente coincidente con la realidad, con ese ligero exceso de cabida apreciado en las mediaciones realizadas por ambos peritos, no pudiendo la misma reputarse desvirtuada por los datos catastrales, ni los regístrales, fundados exclusivamente en estos últimos. 

Ello es asi porque si bien la superficie consignada en los títulos de dominio es un dato secundario para la identificación de las fincas, en supuestos como el de autos, en que las fincas litigiosas proceden de la división de otra, ese dato cobra espacial relevancia, cuando al llevar a cabo la misma no se fijo sobre el terreno mas signo de delimitación que la colindancia entre ambas que resultaba de la respectiva superficie atribuida a una y otra, y como aquí sucede por el resto de sus vientos, al igual que la originaria están perfectamente delimitados.

A partir de esa realidad lo que no puede compartirse es la convicción de la Juzgadora de existir un acto propio de los actores aceptando como línea de deslinde la que resulta de la proyección sobre el terreno de los planos del catastro. Ello no es asi desde el momento en que en el expediente instado por los mismos ante tal organismo unido a los autos como diligencia final, estos adjuntaron dos planos, uno con la solicitud inicial de rectificación instada el primero de octubre de 2008 ( f. 229 de los autos), anterior por ello a la adquisición por los demandados de la finca colindante, en el que reflejaban una separación clara de la línea de deslinde de la representada por la base del sótano de hormigón donde se asienta la caravana, separación que en forma mas clara vuelve a reflejarse en el adjuntado al recurso de reposición articulado contra la inicial denegación de tal organismo, en octubre de 2009 y que obra al f. 221 de los autos.

La propia construcción del sótano destinado a instalar sobre el mismo una caravana con ventanas abiertas y vistas rectas sobre la finca colindante, realizada ya en el año 1983, pugna abiertamente con esa aceptación de la línea del sótano como signo de delimitación, ya que carece de toda lógica y razón de ser que sin necesidad alguna, dada la superficie de la finca, instalen ese sótano, en el limite y pegado al lindero, sin respetar la distancia mínima legal establecida en el art. 582 del CCivil , y que ello se realice al vista ciencia y paciencia del propietario de esa finca colindante, que en ningún momento consta opusiera objeción alguna durante todos estos años a esa instalación.

QUINTO.- Existiendo como existe confusión de linderos en la zona de colindancia de ambas fincas de actores y demandados, la determinación de la línea de deslinde ha de ajustarse a los criterios legales establecidos en el CCivil, art. 385 y ss. En este caso es evidente que la línea de separación no puede basarse en los respectivos títulos al carecer los mismos de datos suficientemente expresivos para permitir su fijación indubitada, dado que ya se ha razonado que estos se limitan a señalar su colindancia y respectiva superficie, siendo la reflejada en el actual titulo de los demandados notoriamente errónea, al basarse en datos catástrales, que incluso posteriormente fueron modificados a la baja manteniendo la misma configuración en los planos.

Tampoco pueden ser aceptados los signos de delimitación pretendidos por los actores, trazado de tubería de saneamiento y cierre de mampostería del lindero Norte de ambas, por cuando se argumenta en la recurrida, signos que en todo caso no han sido determinantes en el informe pericial adjuntado a la demanda a la hora de fijar la línea de separación propuesta, pues según manifestó el perito que lo elaboró en aclaraciones, (a partir minuto 49,46 de la reproducción videográfica el acto del juicio) esta ultima es el resultado de efectuar un reparto proporcional del exceso de cabida que existe en la realidad física entre las superficies dadas en el titulo originario a las dos fincas segregadas sobre las que se plantea el deslinde.

El criterio por ello a seguir, ha de ser este ultimo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 387 del CCivil, dado que en el mismo se establece esa solución de distribución proporcional del aumento, cuando la superficie atribuida a las fincas en los títulos originarios se presenta errónea, al alcanzar una inferior a la que ofrece el terreno en conjunto de ambas en la realidad física. Ese supuesto es el de autos, si se tiene en cuenta que según las mediciones que obran en los dos informes periciales practicados a instancia de una y otra parte, la superficie del terreno en conjunto de ambas, es superior a la suma de las atribuidas a las mismas en el Cuaderno particional, 1395m2 según el informe pericial de los actores, y 1416 según el de los demandados.
Ese exceso proviene de un doble orden de razones, el retranqueo que de su línea de delimitación que han efectuado los adjudicatarios de la parcela segregada num. 3, la situada mas al Este, dejando fuera de su cierre una superficie superior a los 120 m2 y del exceso de cabida que en realidad tenia la finca matriz, sobre la consignada en el cuaderno. La solución propuesta en la demanda en base al plano 3 del informe pericial adjunto a la misma se ajusta a este criterio, en cuanto distribuye ese exceso de cabida existente en la realidad, en forma proporcional a las superficies que ambas fincas tienen en el titulo originario, beneficiando incluso a la de los demandados, en cuanto de una superficie originaria de 563m2, pasan a ostentar 628, esto es 65m2 mas, mientras los actores pasan de 725 a 788, 63 m2 mas.

SEXTO.- Procede por todo ello estimar la demanda y el presente recurso, con la consiguiente no imposición de costas en esta alzada. En relación a las de la primera instancia, las dudas de hecho que planteaba la discrepancia entre las superficies consignadas en los títulos originarios, los regístrales y  catastrales, y que ha tenido que ser resuelta en este procedimiento justifican en este caso hacer uso de la facultad de no imposición reconocida en el art. 394.1º " in fine" de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

F A L L O

Se acoge el recurso de apelación deducido por DOÑA Laura Y DON Jose Ángel , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Infancia de Infiesto en autos de juicio ordinario num. 422/2010 a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar con estimación de la demanda deducida por los mismos contra los demandados DON Agapito y DOÑA Tomasa , se acuerda la practica del deslinde del viento Oeste de la finca registral num. NUM000 , denominada DIRECCION000 , sita en el Barrio de la Canela ( Villamayor-Piloña), propiedad de los actores, Este de la colindante del mismo nombre propiedad de los demandados, de acuerdo con la línea de separación discontinua en rojo reflejada en el plano num. 3 del informe pericial del Ingeniero Técnico  Agrícola Sr. Gumersindo.
Se declara asi que la propiedad de los actores sobre la misma alcanza a la extensión objetiva que deriva del citado deslinde que habrán de respetar los demandados propietarios de la finca colindante, y se acuerda igualmente la remisión del correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad de Infiesto para que proceden a practicar en la inscripción de la misma, la rectificación de superficie que resulta del citado deslinde, sustituyendo la actual de 724 m2 por la de 788 m2 y actualizando sus linderos, señalando concretamente los siguientes: " al Este con Hugo y Severino ; y al Oeste, con propiedad de Agapito y Tomasa ". 

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Asi por esta sentencia que es susceptible de recurso de casación (por la vía del interés casacional) y extraordinario por infracción procesal, lo pronuncia, manda y firma la Sala.