QUITAR LA PENSION DE ALIMENTOS A LOS NINIS, NADA NUEVO BAJO EL SOL

Estos días los medios de comunicación regionales como nacionales se han hecho eco de una Sentencia dictada por la Audiencia Provincial que no es, en absoluto una novedad (léase la noticia). Al menos para los profesionales que llevamos asuntos de familia. Presupongo que esta repercusión mediática ha sido promovido, a lo mejor me equivoco, por la compañera que ha logrado modificar las medidas en favor del padre, a la que, por cierto, le doy mi más sincera enhorabuena. Tampoco voy a cuestionar la manera que tiene cada compañero de lograr publicidad, y más si es gratuita, que pueda reportarle nuevos clientes.

Pero lo que vengo a decir. No hay nada nuevo en que un Juzgado de Familia elimine la pensión de alimentos a los conocidos como ninis (ni estudian ni trabajan), ya que existe una numerosa y consolidada jurisprudencia que ya establecía los criterios por los que el progenitor no custodio podía solicitar del Juzgado que revocase la obligación de abonar los alimentos a los hijos mayores de edad. De hecho, el 20 de diciembre de 2016 ya escribí en este blog un artículo en el que trataba el tema (El mantenimiento de la pensión de alimentos en los mayores de edad) y señalaba varias sentencias de esa misma sección de la Audiencia Provincial, como las de 4 y 14 de noviembre de 2016. Pero puedo citar otras más recientes como la de sección segunda de la Audiencia de León, de 23 de abril de este año, con cita a la jurisprudencia del Tribunal Supremo: "como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2015 " Esta Sala en sentencias 8 de noviembre de 2012 y 17 de junio de 2015 , ha declarado conforme al art. 142 del C. Civil que han de abonarse alimentos a los hijos mayores de edad mientras dure su formación y su prolongación no pueda serles imputable por desidia o falta de aprovechamiento. Y en la STS de 25 de octubre 2015 recuerda que "...Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( sentencia 5 de noviembre 2008 )." O la de la Sección segunda de la Audiencia de Santander, de 7 de marzo de este año, entre otras muchas.

Así pues, los medios de comunicación han descubierto la pólvora al dar esta noticia. Que, por otro lado, mal no me parece si sirve para evitar la tentación de muchos jóvenes de estar viviendo de sus padres hasta que puedan vivir de sus hijos.

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LA DECLARACION COMO COMPLEJAS DE LAS CAUSAS: LA FINALIDAD Y LIMITES LEGALES

El legislador decidió modificar la redacción del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la finalidad, supuesta, de agilizar los procedimientos penales (reforma, por cierto, que no ha tenido en cuenta la realidad de los Juzgados), de ahí que, en su apartado primero, limitase la práctica de las diligencias en la fase de instrucción a seis meses desde que el Juez dictase Auto de incoación. No obstante, bien es conocido que ese plazo inicial es claramente insuficiente, y más para la instrucción de ciertas causas que hacen presumir que van a durar más tiempo, por lo que el propio legislador ha previsto la posibilidad de que el Juzgado pueda ampliar el plazo inicial de instrucción, en otros 18 meses. Prorrogable en otros 18. Excepcionalmente se podrá señalar otro nuevo plazo.

Lo más llamativo de la redacción del art. 324 es que, quién está legitimado en exclusiva para realizar la solicitud y la primera prórroga, no es otro que el Ministerio Fiscal. A las demás partes personadas les queda vedada dicha posibilidad, quedando limitado a ser oídos cuando la Fiscalía lo solicita. Sólo, en el supuesto del apartado 4, las demás partes personadas pueden pedir la segunda prórroga. Es decir, en la última prórroga posible que se puede acordar. Pero es más, el Juez Instructor no puede acordarlo de oficio, sólo puede acordarlo si el Ministerio Público lo solicita. Esta situación anómala que, en mi opinión, menoscaba el principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución, ya que reduce la participación de las demás partes personadas en un remedo de Consejo consultivo, al que el Juez puede o no tener en cuenta. Esto que afirmo se verás con más claridad con dos ejemplos:

1er ejemplo: Pongamos que en una estafa, en la que el Ministerio Fiscal entiende que no hay indicios de delito, pero hay una acusación particular que entiende que sí, e incluso el propio juez está de acuerdo con la acusación particular. Es un tema que se presume que su instrucción va a durar más de seis meses y como el Juez necesita que el Fiscal lo solicite, cosa que no va a hacer, pues no puede declarar la causa como compleja, lo que podría frustrar las pretensiones de la Acusación Particular de poder sentar en el banquillo de los acusados al presunto autor de los hechos. 

2º ejemplo: Delitos contra el honor (injurias y calumnias). Es un delito privado, que se insta sólo a instancia del perjudicado y en el que el Ministerio Fiscal no es parte salvo que el perjudicado sea funcionario público. Partiendo de la base que es requisito de procedibilidad que se haya intentado previa conciliación, una vez iniciado el procedimiento penal, en el caso de que durante la investigación, sobre todo en delitos cometidos en las redes sociales, en los que necesitas iniciarlo al menos contra uno, pero podrías, durante la instrucción, averiguar qué personas están detrás de perfiles falsos. En estos casos, al no ser parte el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular no puede instar la declaración de causa compleja y nadie puede hacerlo. Pues, en este supuesto, a los seis meses, instrucción cerrada.

Obviamente, se ha de mencionar que la tutela judicial efectiva no implica un derecho a obtener una condena, ni tampoco que la causa acabe en Juicio Oral si es que no hay indicios suficientes para ello, pero lo que conculca, en mi opinión el derecho a la tutela judicial efectiva, es impedir la posibilidad de obtener una Sentencia por el hecho de que sólo tienes seis meses para practicar todas las diligencias posibles. Que, en el caso de algunos Juzgados, es claramente imposible. Estos dos ejemplos demuestran que la reforma operada en el art. 324 LECrim, en sí, es una clara chapuza, aunque existe una teoría de que la finalidad es claramente espuria.

Dicho lo precedente, el legislador entiende que sólo se puede declarar como compleja una causa judicial cuando "por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado" o cuando se den alguna de las siguientes circunstancias:

a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,

b) tenga por objeto numerosos hechos punibles,

c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,

d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis,

e) implique la realización de actuaciones en el extranjero,

f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o

g) se trate de un delito de terrorismo.

Pues bien, desde la aprobación de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, la práctica forense habitual ha flexibilizado el criterio legal, llegando a acordarse sin que se exija más razonamiento por parte del Juez Instructor que es lo solicitado por el Ministerio Fiscal, cuya solicitud se concentra en apenas dos líneas. Algo parecido me ha sucedido en un caso en el que ejerzo como defensa. en el que la Fiscalía pidió la declaración de la instrucción como compleja en base a "circunstancias sobrevenidas", sin especificar qué circunstancias eran. Motivo por el que me opuse alegando que no se exponía ni siquiera sucintamente esos motivos. La Juez Instructora acordó, siguiendo la petición del Ministerio Público, declarar la causa compleja, lo que me llevó a recurrir en apelación. Y hoy, la sección segunda de la Audiencia Provincial de Asturias me ha estimado el recurso, tal y como podéis ver en la imagen que adjunto, en base a que "la única causa que ampara su decisión, según se indica en los fundamentos del Auto de fecha 12 de marzo de 2018, es que procede declarar la instrucción compleja ”para poder ultimar la práctica de las diligencias de investigación a instancia del Ministerio Fiscal”, diligencias que ni tan siquiera se conocían", por lo que, concluye que "Tal razonamiento no se estima correcto, no existiendo ninguna otra diligencia que practicar, estando la instrucción ya concluida, no tratándose de instrucción compleja ni por el tipo de delito, ni por el numero de investigados ni de víctimas, no encajando en los supuestos enumerados en la ley, sin que haya justificación real alguna para alargar la instrucción durante otros 18 meses más, estimando que lo procedente es concluirla dictando la resolución que proceda conforme al art. 779 de la LECR."

Es obvia mi satisfacción no sólo personal, por el hecho de haber conseguido una victoria, sino como operador jurídico que pretende, con su trabajo, que se respeten las garantías legales, haciendo valer la importancia de la labor de un abogado durante un procedimiento judicial.

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EN EL CODIGO PENAL ESPAÑOL NO EXISTE EL DELITO DE VIOLACIÓN

 En relación con la Sentencia famosa de La Manada, dictada por la Audiencia Provincial de Navara (susceptible de recurso de apelación ante el TSJ de Navarra), del que tanto se habla y que tanta indignación ha despertado en la sociedad, que entiendo perfectamente porque lo que hicieron los condenados merecen un castigo mayor (si fuera la chica de mi familia, ni con cadena perpetua me conformaba, sino una medida que no está amparada ni por la Constitución ni por el Convenio Europeo de Derechos Humanos), pero, como profesional del Derecho, que lleva ejerciendo como abogado más de 9 años, me veo en la obligación moral de aclarar algunos conceptos jurídicos. Luego que cada uno, con la información que hay, que intentaré explicar de la mejor manera para que cualquier lo pueda entender fácilmente, opine libremente. 

Como ya se puede ver en el título de la entrada, que es bastante clarificador, en nuestro Código Penal no existe el delito de violación. En nuestro Código Penal, en el Título VIII del Libro Segundo, se recoge, entre otros, el delito de agresiones sexuales (capítulo I) y el delito de abusos sexuales (capítulo II). Además existe un capítulo bis que tipifica los delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años. No menciono los capítulos III a V porque no vienen al caso. En ningún caso se habla de delito de violación.

Bien es cierto que la Real Academia de la Lengua define como "violación": "Delito consistente en violar (‖ tener acceso carnal con alguien en contra de su voluntad).", y siguiendo ese concepto, aplicándolo a los comportamientos tipificados en el Código Penal en sus arts. 179 y 181.4 del Código Penal, se puede entender a los efectos de extrapolarlo al concepto de "violación" definido por la RAE, que tanto la agresión sexual como el abuso sexual, de los mencionados preceptos penales, son violaciones, porque el art. 179 dice, y cito textualmente: "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal..."; y el art. 184.4: "...cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía...". Esto quiere decir, que llevándolo al terreno del lenguaje coloquial, hay agresiones y abusos sexuales que son violaciones y agresiones y abusos sexuales que no lo son.

Con respecto a la Sentencia, cuyo contenido son 133 páginas (obvio el voto particular a estos efectos), los dos Magistrados han declarado como hechos probados los siguientes:

Los dos Magistrados para llegar a esta conclusión valoraron lo siguiente:

1º El propio testimonio de la víctima que manifestó que no hubo violencia. Declaró: “…para entrar, pero no con violencia.”. Y añadió: "“… sentía miedo cuando ya me vi rodeada por los cuatro y eso,
entonces, no sabía cómo reaccionar y no reaccioné. Reaccioné sometiéndome"

2º Se valoró también la prueba videográfica.

Dicho esto, el debate se centra en la existencia de violencia e intimidación para calificarlo como agresión sexual (art. 180.2 en relación con el art. 179) en relación en lugar de abuso sexual (181.3 y 4 CP). Algunos piensan que debería haberse calificad como intimidación ya que estuvo rodeada de 5 varones mayores y con más fuerza que ella. El problema, es que si acudimos a la dicción literal del art. 181.3 CP, establece que tendrán la misma pena "cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima". Si el legislador hubiera entendido que prevalerse de una situación de superioridad habría implicado "intimidación", no habría incluido dicho precepto en el capítulo de los abusos sexuales. Amén de que resulta innecesario incluir el apartado 2 en el artículo 180, que dice que es una agravante de agresión sexual si se comete por actuación conjunta de dos o más personas. Tal vez sería más fácil si el legislador penal fuera más preciso a la hora de redactar los tipos penales.

Con respecto a los elementos del tipo penal de agresión sexual, que implica la violencia y la intimidación, precisa hacer mención de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así el concepto de violencia, a los efectos de este delito, necesita que sea "idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación" (STS 578/04, 26-4); la violencia "implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima"(STS 102/06, 6-2, 9035/06, 2-10...); equivale a "acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima", precisando que esta violencia "tiene carácter funcional y está encaminado a conseguir torcer la voluntad de la víctima agredida para que acceda a cualquier clase de relación sexual", la violencia o intimidación, "no dirigida a la agresión debe ser calificada de forma independiente  al ataque" (STS 76/205, 28-1). Por supuesto, tal y como menciona la Sentencia en cuestión, no es necesaria que la fuerza sea irresistible para la víctima, sino que "idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación". En otras palabras,una resistencia razonable, no heroica.

Para que se aprecie intimidación, siendo necesario que sea de carácter funcional o instrumental para lograr el fin deseado, necesita el empleo de cualquier "coacción, amenaza o amedrentamiento, uso de vis compulsiva o vis psíquica que compele a acceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio de un mal inminente y grave, racional y fundado" (STS 930/98, 2-7, 1153/98, 6-10...) . Tiene, por lo tanto, que ser realizado con actos intimidatorios conducentes a doblegar la voluntad de la víctima.

Por último, la jurisprudencia diferencia entre intimidación y el prevalimiento, lo que viene bien traer a colación al caso en cuestión. Así se entiende que existen supuestos fronterizos en los "que el obligado acatamiento de las órdenes del agresor, con la consiguiente pérdida de libertad de la víctima, no es expresión de una atmósfera intimidatoria o compulsiva, sino que se explica por el aprovechamiento de una situación de superioridad conscientemente buscada por el autor" (STS 80/2012, 10-2). Se distingue entre la amenaza de un mal y el consentimiento viciado como consecuencia de una situación de superioridad.

Espero que esta entrada haya sido suficientemente instructiva y clarificadora que explique un poco mejor esos conceptos jurídicos que están tan en boca de todos a raíz de la mencionada Sentencia.

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CARTA DE APOYO A LOS ABOGADOS HERNANDEZ THIEL Y BEATRIZ GAMEZ

Desde estas líneas, quiero mostrar mi apoyo a los compañeros, Esteban Hernández Thiel y Beatriz Gámez Salcedo, que por designación de la oficina del turno de oficio, tienen que defender a Ana Julia Quezada, la presunta asesina de Gabriel Cruz, que han recibido injustos ataques por parte de algunos internautas, motivo por el cual Hernández ha tenido que borrar sus últimas publicaciones en la red social de Facebook. Es lamentable que haya personas que no entiendan que estos abogados están cumpliendo con su deber, lo mismo que un médico, siguiendo el juramento hipocrático, tiene la obligación de salvar la vida a cualquier persona, aunque el paciente sea un genocida.

Lo que estas personas desconocen, ni interés tienen, porque les mueve las reacciones más primitivas y viscerales, cuyo deseo no es que se haga justicia sino en aplicar la ley del Thalión, es que la función del abogado es muy importante para salvaguardar el Estado democrático y de Derecho. Si por estos jueces de las redes sociales dependieran torturarían a la presunta asesina hasta matarla. Reacción que sería lógica en los padres del niño, pero que, por el contrario, nos han dado ejemplo de entereza, fortaleza y de sentido común. Pero estamos en el S. XXI y vivimos en sociedades civilizadas en la que los crímenes deben ser castigados, pero deben ser los Tribunales de Justicia los que condenen a los responsables, no los usuarios de las redes sociales.

Y, como bien apunté anteriormente, nuestra labor como abogados va más allá de defender en un juicio a una determinada persona, sino en garantizar que se respetan los derechos y las garantías procesales. Nuestra misión consiste en garantizar que si alguien es condenado lo sea con todas las de la ley. Estas garantías procesales no están para beneficiar a alguien que es culpable sino para evitar que un inocente sea condenado por un delito que no ha cometido. Bien es cierto que de estas garantías el culpable también se beneficia.

Puede que el que lea esto piense que nunca le va a pasar, que nunca le van a procesar y condenar por algún delito que no ha cometido. Puede que tenga suerte y nunca le pase, pero puede que le ocurra. Recordemos el crimen de Cuenca, caso que fue llevado al cine en 1981 por Pilar Miró.

Año 1910, en un lugar entre Tresjuncos y Osa de la Vega. Desaparece un pastor José María Grimaldos López, alias El Cepa. Este joven pastor era objeto de burlas por parte de León Sánchez Gascón, apodado "El pastor", y también por parte del guarda, Gregorio Valero Contreras, apoedado "El Varela". Estos dos tenían fama de anarquistas. Los primeros sospechosos del crimen fueron ellos, a los que la Guardia Civil torturó y les sacó la confesión de que lo habían matado. El Jurado popular emitió veredicto de culpabilidad. El abogado defensor se limitó a impedir que les impusieran como pena el garrote vil.

Lo curioso es que en 1926, el desaparecido José María Grimaldos dio señales de vida. Puesto que el cura de Mira (Cuenca) mandó una carta pidiendo la partida de bautismo porque José María tenía intención de casarse. Así que dos personas fueron torturadas y condenadas, aunque indultadas en 1925, por un crimen que no cometieron. Bien es cierto que los tiempos han cambiado, y la inmensa mayoría de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado no se dedican a torturar a los detenidos para sacarles una confesión ni a actuar de manera deshonesta, pero, como en todas las profesiones, siempre hay ovejas negras, y pueden abusar del empleo que desempeñan y atribuirles delitos a inocentes. De ahí de la importancia de que se respeten las garantías procesales de cara a la obtención de pruebas que lleven a una condena.

Por otro lado, esta tan denostada socialmente profesión nuestra, es la que ha conseguido a través de compañeros, que lo han peleado, que ahora los ciudadanos estén reclamando los gastos de hipoteca y cláusulas suelos, que se reclamen contra los comportamientos abusivos de las grandes compañías, que se hayan cambiado las normas procesales en las ejecuciones hipotecarias, etc. Y el que firma estas líneas se empeña en que las resoluciones judiciales estén motivadas o que se comuniquen previamente los cambios que haya en el Tribunal que va a juzgar un asunto. Un trabajo duro pero necesario si queremos que el sistema funcione correctamente.

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LA REALIDAD DE LA PRISION PERMANENTE REVISABLE

Últimamente se está hablando mucho sobre la prisión permanente revisable, que está siendo utilizada por cierto partido político para lograr recuperar músculo electoral, con su campaña de recogida de firmas con el logo al fondo, pero como jurista creo conveniente explicar la realidad de esta pena que esa formación política quiere extender la regulación actual, o vender esa intención aunque sabe que no tiene mayoría para sacarlo adelante.

Bien es cierto que, en mi opinión, puede salvarse la constitucionalidad de la pena, teniendo en cuenta que la pena es revisable, aunque el Tribunal Constitucional tendrá que hacer encaje de bolillos para salvar algunos aspectos muy dudosos, como la ausencia de límite mínimo y máximo de la condena, además de que puede  incumplir un principio de derecho penal que es la proporcionalidad de las penas. Aunque bien es cierto que el legislador ha ido cargándose este principio con su diarrea legislativa, en la que aprueban parcheos según conveniencia política. 

A día de hoy la pena de prisión permanente revisable se impondría:

- Art. 140 Código Penal: en casos como el asesinato cuya víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad; que se hubiera cometido el asesinato habiendo mediado delito contra la libertad sexual o que pertenezca el autor a grupo u organización criminal. Además de cometer, al menos, dos asesinatos.

- Artículo 485: El que matare al Rey o Reina o al Príncipe o Princesa de Asturias.

- Artículo 605: El que matare a un Jefe de Estado extranjero o a otra persona internacionalmente protegida por un Tratado, que se halle en España.

- Artículo 607: Los delitos de genocidio, en especial si mataren a miembros de un grupo nacional étnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad; también si agredieran sexualmente a alguno de estas personas o produjeran alguna de las lesiones previstas en el artr. 149 del Código Penal.

Con carácter previo, resulta necesario explicar brevemente la finalidad del principio de proporcionalidad que debe regir el Derecho Penal. Este principio tiene como objetivo que las penas más graves sean impuestas a los hechos más graves, bajo el riesgo de que si un hecho menos grave se castiga con similar dureza a un comportamiento o conducta más grave se le está mandando un mensaje a los que pretenden cometer un delito que tal vez compense cometer el más grave. Además de que por principio de equidad debería la pena ser consecuente al delito cometido. 

Pues bien, la prisión permanente revisable se puede observar que hay supuestos desproporcionados. A modo de ejemplo, si matando a una persona especialmente vulnerable se le impone prisión permamente revisable, lo mismo que cometer ese mismo delito habiendo medidado una agresión sexual, ¿qué le impide al autor ya que va a matar a esa persona vulnerable agredirle sexualmente? La pena es la misma. Por no mencionar la desproporción que existe en el caso de un delito castigado a una pena de prisión de 6 a 12 años, consistente en mutilar a la víctima quitándole un miembro un órgano principal o causar esterilidad (el citado art. 149), por ejemplo, sea castigado con pena de prisión permamente revisable si se trata la víctima de un miembro de un grupo nacional étnico, racial, o religioso. Bien podría imponerse una pena superior en grado, es decir de 12 a 18 años, pero de ahí a cumplir un mínimo de 25 años. Amén de que si la misma pena supone matarle que amputarle un brazo, ¿por qué no hacer las dos cosas? La pena es la misma.

A todo lo anterior, hay que añadir que, como bien pone el art. 92.1.a) del Código Penal, puede obtener la libertad condicional a los 25 años. En cambio, con una condena de 40 años, como por ejemplo, el responsable de asesinar a los Reyes eméritos, cuya condena por cada uno de ellos sería entre 20 a 25 años, saldría en libertad condicional cuando cumpliese las 3/4 partes de la pena impuesta. Es decir, a los 30 años. Cumpliría más pena el autor de la muerte de los Reyes eméritos que por la del Jefe del Estado. Lo mismo pasaría si unos terroristas secuestran a dos personas, cuando no se dé con su paradero, para poder aspirar a tener la libertad condicional tendría que cumplir una pena de 30 años, cinco años más que si les imponen la pena de prisión permamente revisable por asesinar a una persona. Y cuando se dice una persona, a estos efectos da lo mismo uno que trescientos.

Ya para acabar, nos encontramos con la chapuza legislativa en varios aspectos:

1º ¿cuál es la pena inferior en uno o dos grados que le correspondería al autor de un delito castigado con prisión permamente revisable en grado de tentativa si no se sabe cuál es la pena inferior? Lo mismo pasa con los cómplices de uno de esos delitos, cuya pena es inferior en grado a la que le corresponde al autor del hecho. ¿Cómo se calcula la pena que les corresponde?

2º Los que sean condenados a esta pena y salen en libertad condicional, ¿cuándo se le podrían cancelar los antecedentes penales? Porque, según el art. 136 del Código Penal, tendría que contarse los 10 años desde el día que hubiera cumplido la condena si no hubiera disfrutado de la libertad condicional. Y eso ¿cuándo sucedería en el caso de este copia de la cadena perpetua?

Desde luego, va a ser entretenido cómo los Tribunales tendrán que hacer ingeniería jurídica para intentar suplir las carencias legislativas que, para colmo, luego vendrá el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a tumbarlo.

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CLAUSULAS HIPOTECARIAS: PUBLICIDAD ENGAÑOSA

En nuestra profesión, una de las cosas que no se deben hacer es prometer un resultado que no depende exclusivamente de la actividad del abogado, como así dispone el art. 7.2.c) del Código Deontológico de la Abogacía. De ahí que, tanto en el caso de muchos compañeros como en el mío propio, no prometemos obtener un resultado cuando depende de la decisión de terceras personas. Aunque el asunto esté de cara, sólo podemos dar, a lo sumo, porcentaje de éxito. Incluso es aconsejable rebajar las expectivas, para que el cliente, en el caso de venir mal dadas, no se lleve una decepción.

En el caso, de los gastos de hipoteca y cláusula suelo, que tan de moda está, hay famosos despachos de abogados que se anuncian en prensa escrita, en radio y televisión dando a entender que se van a conseguir recuperar lo abonado por los llamados gastos hipotecarios. Pues otros que, con su publicidad, inducen a error al público, son los del Grupo Espacio Finanservice. Una publicidad que se puede calificar de engañosa.

 Y es engañosa, en tanto en cuanto obvia lo siguiente:

1º No distingue entre consumidores y PYMES y profesionales. Las diferencias son sustanciales, en tanto en cuanto los primeros se benefician de la inversión de la carga de la prueba, ya que sólo les hace falta alegar que no han negociado los términos del préstamo hipotecario. Los segundos, al no estar amparados en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, lo tienen mucho más complicado para que las cláusulas hipotecarias sean declaradas nulas.

2º Se obvia que los Juzgados especializados y las Audiencias Provinciales no tienen un criterio uniforme. Por ejemplo, en Asturias no se reconoce la devolución del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, que es, por cierto, el concepto de mayor importe. Por eso, y a la espera de que el Tribunal Supremo confirme o no su Sentencia 705/2015, en mi caso, he pasado de reclamar todos los gastos a los que seguro que, en Asturias, va a reconocer la Audiencia Provincial. Y ello, es debido a que, después de que, en las primeras Sentencias en las que se reclamaban únicamente los gastos de hipoteca, fueran estimadas parcialmente, decidí, y así se lo expliqué a mis clientes, reclamar todos los gastos menos el Impuesto, y así facilitar la condena en costas del banco. Con lo que, el cliente el gasto que se reclama sería para él en su integridad más el interés legal del dinero desde la fecha en la que el consumidor las abonó. Que, en casos de unos 900 €, podrían ascender en intereses a más de 300 €, si en la época en la que constituyeron la hipoteca es del año 2008.

3º Se obvia que el propio Tribunal Supremo o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no niegan la validez de las cláusulas en cuestión, sino, en palabras del propio Alto Tribunal, por "la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con "cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado". Las relacionadas con determinados gastos de hipoteca, refiere que "El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º)".

Por lo que, es factible que, en algunos casos, entiendan los Tribunales, si la entidad financiera acredita que hubo negociación y fueron transparentes, no procede estimar la demanda presentada por el consumidor.

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LA NULIDAD DE LAS COMISIONES DE POSICIONES DEUDORAS

Otro de los asuntos que el público general suele desconocer es, en el ámbito de los consumidores y usuarios, es el relativo a ciertas cláusulas que imponen las entidades financieras a sus clientes, como son las comisiones por descubierto. Esas que te cobran los bancos por estar unos días con un descubierto en la cuenta bancaria y que oscila el importe entre 30 y 39 €. Y sobre ellas trataremos en esta entrada.

Para empezar, hay que dejar claro que, a continuación, voy a exponer se refiere a los consumidores, que según el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 3, son "las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión." Este concepto de consumidor y usuario se amplia a "las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial."

Este concepto hay que dejarlo claro en tanto en cuanto la normativa vigente sobreprotege a los consumidores en aras de procurar atenuar las prácticas abusivas que llevan a cabo las grandes empresas, que imponen sus condiciones a los clientes cuando les ofrecen bienes y servicios. De ahí que, por ejemplo, ciertas presunciones que son normales en el ámbito civil, como el de la carga de la prueba recae en quien sostiene unos hechos (art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En cambio, en el ámbito de los consumidores y usuarios, se produce una inversión de la carga de la prueba. Motivo por el que si un consumidor en un procedimiento judicial afirma que el contrato que ha firmado ha sido impuesto y no ha sido negociado, la empresa tiene que demostrar que sí lo ha sido. 

Dicho lo precedente, los Tribunales han venido declarando nulas las comisiones por descubiertos o reclamación de posiciones deudoras en base a que no han justificado que el importe que imponen se corresponda con un gasto que realmente el banco haya tenido por ese concepto. De hecho, ni siquiera realizan ninguna reclamación y automáticamente giran el cobro. A veces por unos míseros céntimos. Dicho criterio, lo hemos utilizado en nuestras demandas de gastos de hipoteca para solicitar la nulidad, entre otras cláusulas, las cláusulas que imponen las comisiones de reclamación de posiciones deudoras, y en los Juzgados nos han dado la razón. Por ejemplo, el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, en su Sentencia de 5 de Octubre de 2017 (PO 431/2017), que, con cita de otras resoluciones judiciales, "Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato.
 

La cláusula produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión-" Por ello, declaró "la nulidad de los cargos relativos a comisiones por reclamación de impagados."

Dicha declaración fue mantenida por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, en Sentencia de 5 de diciembre de 2017, por el que desestimaba el recurso de apelación formulado por la entidad bancaria, recordando que "En lo atinente a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, alega la parte apelante que la cláusula 4.4 que la establece, y que ha sido transcrita en líneas precedentes, es válida, aunque efectivamente dicha comisión debe responder a servicios realmente prestados" y, en el caso en cuestión, "Por tanto, sea o no que fue aplicada al saldo por el prestamista, dicha cláusula se declara nula."

El mismo recorrido tuvo la cláusula de comisiones deudoras en el PO 1148/2017, que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo (el especializado para las hipotecas), que declaró su nulidad en Sentencia de 17 de octubre de 2017.

Y, como colofón, en nuestras demandas siempre citamos, entre otras, la Sentencia de la sección sexta de la Audiencia Provincial de Alicante de 22 de septiembre de 2004, en el que manifiesta que: “No cabe considerar justificada la existencia de los servicios que el demandado dice prestados a la demandante, pues como queda dicho las gestiones realizadas para atender la financiación de clientes se remuneran mediante los intereses de demora; y librar determinados apuntes contables se perciben por las comisiones de mantenimiento (1.800 ptas. mensuales) y administración (30 ptas. por apunte).” 

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DESMONTANDO MITOS SOBRE EL RECUENTO ELECTORAL

Hoy día de elecciones, aunque sea sólo en Cataluña, y ante la previsión de que se puedan difundir bulos sobre el escrutinio, conviene recordar lo siguiente: 

1º Tenemos una legislación electoral de 1985, por lo que existe un predominio del papel en todo el proceso electoral. 

2º El escrutinio de las mesas se hace de manera pública. Se levanta acta de constitución, sesión y escrutinio. Dichas actas son firmadas tanto por el Presidente y Vocales como por los interventores de los partidos. Se da copia de cada una de estas actas a cada partido a través de sus representantes (interventores y apoderados). Se tienen que rellenar tres sobres, conforme a lo dispuesto en el art. 100 de la LOREG, En el primero, contendrá el original del acta de constitución de la mesa, el original de la sesión, los documentos a que haga referencia el acta de sesión, en concreto, lista numerada de votantes y papeletas a las que se hubiera negado validez o que hubiera sido objeto de alguna reclamación, lista del censo utilizada y las certificaciones aportadas. Los sobres 2 y 3, copia del acta de constitución y de sesión. Los dos primeros sobres se lo lleva el Presidente de Mesa al Juzgado de Paz o de Primera Instancia que corresponda. El tercer sobre es para el funcionario de correos. Es importante recalcar que: "Una vez cerrados todos los sobres, el Presidente, Vocales e interventores pondrán sus firmas en ellos, de forma que crucen la parte por la que en su día deban abrirse." Se hace así para evitar que nadie pueda abrirlos y cambiar su contenido sin que se pueda saber.

3º El escrutinio general, el oficial y legal, se realiza en las Juntas Electorales correspondientes (en caso de Cataluña, las provinciales) al tercer día después de las elecciones, en sesión pública, en el que se abre uno por uno cada uno de los sobres 1 de cada mesa electoral, leyendo delante de los representantes de cada partido (teniendo ellos su copia de cada acta) las actas de cada mesa, en el que se resolverá las impugnaciones realizadas en el día de las elecciones. De dicho escrutinio se levantará acta y se dará copia a cada representante. Y de lo que se llevará al boletín oficial correspondiente.
 
4º Dicho lo precedente, se ha de mencionar que ni Indra ni otra empresa interviene en el proceso legal del escrutinio. Su labor es meramente informativa. Repito, informativa. Se encarga de que en el día de las elecciones se puedan conocer quién ha ganado las elecciones. Por eso en la página web del Ministerio o de la CCAA se menciona que son resultados provisionales. De ahí que los representantes de la Administración asignados a cada mesa tengan una PDA en donde introducen los datos que les dan en la mesa electoral, que se procesa electrónicamente y son los que luego aparecen en la web o en la APP. Pero repito esos datos son de carácter informativo. Antiguamente se daban los datos por teléfono, el funcionario llamaba para dar los datos y luego el Ministro o el Consejero del ramo daba la información. Pero estos datos NO son llevados al BOE o al Boletín autonómico, estos datos quedan en el servidor donde están alojados. Y como es de carácter INFORMATIVO es bastante plausible que puedan no concordar con los resultados proclamados por las Juntas Electorales, además de que éstas son las que resuelven las impugnaciones que haya podido haber en cada mesa, y votos que han sido declarados válidos por la mesa son anulados por la Junta Electoral y viceversa.

 5º El que diga lo contrario a lo que marca la ley, que lo acabo de resumir, MIENTE o es CÓMPLICE DE UNA MENTIRA. De todas maneras, para los incrédulos les animo que hoy vayan al escrutinio de una mesa y al escrutinio general de la Junta Electoral Provincial al tercer día. Que son públicos.

SECCIÓN 15.  Escrutinio general de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General

Twitter: @josecarrerob 

SE CONSUMÓ LA FARSA DEL 1-O: YA TIENEN LA FOTO

 Ya lo expresé en mi anterior entrada EL REFERÉNDUM DEL 1-O ES UNA ESTAFA MAS, todo lo sucedido ayer era una pantomima de cara a unas próximas elecciones autonómicas, porque, desde luego, la intención de los políticos que se autodenominan independentistas, aunque más bien son de la poltrona, no era que el pueblo catalán ejerciera un supuesto derecho a la autodeterminación, ya que si esta hubiera sido la intención pues habrían aprobado una ley de referéndum con garantías electorales, no montar un bodrio con menos de un mes de antelación, sin que se pueda ni ver el censo, ni impugnar la no inclusión en él o rectificar datos personales, tampoco se ha establecido un procedimiento por voto por correo, ni del voto de los residentes ausentes. Eso sin olvidar que se aprobó saltándose el procedimiento legalmente establecido en el Reglamento del Parlament. A esto añadimos que no había un órgano electoral independiente, y el que había fue disuelto porque, claro, una cosa es decir que son independentistas y otra que los amigos se coman las multas de un Tribunal al que le niegan la validez de sus decisiones.

 

Ya dentro del esperpento de ayer, en el que se ha visto cómo las pocas normas que aún tenían se las saltaban permitiendo el censo universal, por el que cualquiera podía votar en cualquier mesa, pudiendo votar cualquiera varias veces, como así ha ocurrido, e incluso votando gente que ni está empadronada en Cataluña. De ahí que tampoco les importe dar resultados en el que se demuestra claramente el pucherazo, como es que, una vez escrutado los votos, hayan votado más del 100% de los votos, en concreto el 100,88% de los votos. Lo que me resulta sorprendente que quienes cuestionan la ley electoral española bajo el bulo de que el escrutinio oficial lo hace Indra y no las Juntas Electorales, no hayan dicho nada sobre este pucherazo.

Todo esto, en definitiva, que lo que buscaban era lo que pretendían el 9N, que eran fotos de Guardias Civiles sacando urnas de Colegios electorales, cargas policiales y víctimas de esas agresiones, algunos reales, otros ficticios y otros rescatados de las hemerotecas, aquí algunos ejemplos:

 1º Señora que se pone sangre falsa: 
 












2º Utilizar imágenes de hace 5 años.

No voy a entrar a valorar la actuación policial porque cumplían con su deber, ya que tenían una orden judicial emanada por la Magistrada del TSJC, y si hay quienes impiden a los agentes cumplir con deber, e incluso tiran vallas a los agentes, como se ha podido ver en vídeos, lo normal es que la Policía se vea obligada a actuar. Pero si quiero cuestionar la actuación de nuestra clase política, que piensa más en sus réditos electorales que en solucionar problemas. Todo esto no habría ocurrido si los grandes partidos no hubiesen estado jugando con los nacionalistas. Si, en lugar de venderse a ellos, para lograr su respaldo parlamentario, hubiesen hecho un pacto de caballeros en el que el partido que gane las elecciones gobierna, pues otro gallo nos habría cantado, ya que sólo se habrían conformado con pedir más competencias en lugar de acabar pidiendo un referéndum de autodeterminación. Porque el político nacionalista nunca va a dejar de reivindicar, y si consigue un objetivo pedirá otro. Si se le da un referéndum de independencia, querrán otro, y cuando se le dé el segundo, querrán el tercero. Y así hasta que les digas que no o hagas como Chretien, el que fuera primer ministro canadiense, estableciendo el principio de que si Canadá es divisible, también lo es el Quebec. Por eso, la única solución para España es implantar ese mismo principio. y así se acabarán los cuentos ya que no volverán a pedir ningún referéndum más, no vaya a ser que se queden con una República catalana sin los territorios más españolistas. Y hasta que no hagamos eso, esto va a ir a peor.

Twitter: @josecarrerob.

EL REFERENDUM DEL 1-O ES UNA ESTAFA MAS

En efecto, el referéndum del 1-O es una estafa más del nacionalismo catalán. Aunque algunos piensen o crean, o nos quieran hacer creer, que los Puigdemont, Junqueras y demás tropa lo que realmente quieren es la independencia, si se analizan objetivamente todos los hechos, y para eso es necesario mirar un poco la hemeroteca, llegaremos a la conclusión de que lo que se esconde detrás de todo el sarao que han montado es ganar votos de cara a unas próximas elecciones autonómicas, para así todos estos individuos seguir trincando a los catalanes, tal y como lleva demostrando Convergencia a lo largo de los años, y así tenemos como ejemplo, el molt honorable Jordi Pujol y  familia o el famoso 3%, motivo por el que a CdC les han embargado hasta las sedes. Así se entiende el porqué fundar un nuevo partido, pero con todos los sinvergüenzas dirigiendo el cotarro de la nueva formación. 

No obstante, he de decir que los Puigdemont y demás sean unos golfos, que mienten a los catalanes para el beneficio propio no significa que en las demás formaciones no haya otros golfos, que utilizan la política para el lucro personal. Si no es todos los días, muy a menudo, nos desayunamos con escándalos de corrupción. Pero la gran diferencia es que estos sinvergüenzas están generando un odio cada vez mayor en el resto de España, que, en el caso de que hubiera un referéndum nacional por el que se decidiera la posible  independencia de Cataluña, habría más votos favorables que en la propia Comunidad autónoma afectada. Y hacer política a base de generar odio es lo peor que se puede hacer, porque las consecuencias pueden ser catastróficas. Miremos, si no, en el pasado. Por esto, es por lo que he decidio escribir unas líneas tan duras.

A continuación pasemos a desmontar mitos y falsedades vertidas por estos estafadores (si, lo son, y con todas las letras):

1º Es rotundamente falso que el derecho internacional reconozca el derecho de autodeterminación de Cataluña. Como se puede comprobar leyendo las Resoluciones 1514 (XV) y 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas. El derecho de autodeterminación corresponde a las colonias. Cataluña no es una colonia sino una Comunidad Autónoma, cuyos ciudadanos tienen los mismos derechos y deberes que el resto de españoles.

2º Es falso que en caso de independencia, Cataluña seguiría formando parte de la UE. Es saber un poco de Derecho internacional público y mirarse los tratados constitutivos de la UE.

Pero es más, no quieren si quiera la independencia. Recordemos, como así lo hizo Inés Arrimadas en el Parlament, y que poca publicidad se le hace incluso a nivel nacional, lo siguiente:

1º Ya se convocó un 9N, con el resultado que se tuvo. ¿Y qué pasó? Nada.

2º El 27S, según palabras del Sr. Mas, eran unas elecciones plebiscitarias, en el que si ganaban en escaños iniciarían el procés. Si el procés de independencia. La desconexión con el Estado. Es más, como recordó la lider de la oposición catalana, no venía en el programa otro referéndum. Y casi dos años después nos sacan otro referéndum, cuando lo que tenían que haber hecho es independizarse ya. ¿O es que toman estos sinvergüenzas a los catalanes por tontos?

Pero es que además la aprobación de las leyes de referendum como la de transitoriedad jurídica fueron aprobadas conculcando los derechos de los diputados de la oposición, en el que se les impidió hasta presentar enmiendas.. SiCoscubiela les afeó esta cacicada. Pero la ley de reférendum, la que da base al 1-O es una aberración jurídica, en el que se convoca una consulta sin las mínimas garantías. Si un proceso electoral ordinario desde la convocatoria hasta la fecha de las elecciones transcurren 54 días, todo esto lo resumen en menos de 30 días. En una convocatoria en el que ni se exponen públicamente los censos electorales para que los ciudadanos puedan comprobar si están o no correctamente censados, las sindicaturas electorales son elegidas a dedo, no por sorteo entre magistrados como ocurre en cualquier proceso electoral a la hora de constituir las Juntas Electorales. Toda una serie de disparates que demuestran que realmente no quieren que se celebre el referéndum dichoso. Lo que quieren es que el Gobierno impida esa convocatoria, y si puede ser con una foto de un agente de la Guardia Civil quitando una urna mejor. Porque esa foto es su foto de campaña. No le demos más vueltas a este paripé, por mucho que haya ingenuos fuera de Cataluña que apoyen lo que es una aberración democrática, como es aprobar leyes obviando todos los trámites procedimentales y una proceso electoral que no es equiparable con ningún país moderno y democrático.

hasta

Por todo lo anterior, reitero mi afirmación de que esta gentuza son unos simples ESTAFADORES.

Twitter: @jecarrerob