LA POLEMICA SENTENCIA DEL TS SOBRE LA VIOLENCIA DE GENERO

Estos últimos días la violencia de género está en boca de todos, ya sea por lo que defiende cierto partido político o la reciente Sentencia del Tribunal Supremo en la que sostiene que la intencionalidad es indiferente en los casos de agresiones de un hombre a su pareja o ex pareja ya que se castiga como violencia de género. Algo que ha suscitado, por cierto, mucha polémica, incluso, parece ser que ha sorprendido en el propio Tribunal Constitucional. Lo que, como expondré más adelante, me deja estupefacto.

Como jurista, aunque ya he manifestado en muchas ocasiones que la LO 1/2004 es un engendro jurídico que no sólo no ha solucionado problemas sino los ha creado, he de decir que la interpretación de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es la correcta. Es la voluntad inequívoca del legislador que, en el art. 153.1 dice: "El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor,..." será castigado, entre otras penas, de seis meses a un año de prisión. Sinceramente, el tipo penal no cabe otra interpretación, ya que no se menciona que esa agresión haya mediado intencionalidad machista o de sometimiento a la mujer, por lo que cualquier respuesta a una previa agresión de ella, sería considerado como violencia de género.

Pero lo más sangrante es que haya magistrados del Tribunal Constitucional los que cuestionen la decisión del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo cuando fue el Tribunal Constitucional el que avaló en numerosas ocasiones el art. 153.1 del Código Penal. Así tenemos Sentencias como la STC 59/2008 o la STC 76/2008. Incluso esta última tiene un voto particular muy curioso formulado por Rodríguez-Zapata, que dice: "c) Si lo que hubiera que someter a comparación fuera el mero maltrato que hombre y mujer pudieran infringirse recíprocamente, ciertamente habría que concluir que el primer inciso del art. 153.1 CP lesiona el art. 14 CE. Pero si se advierte que lo sancionado es el sexismo machista (cuando se traduce en maltrato ocasional) es cuando se comprende que estamos ante un delito especial que sólo puede ser cometido por el varón y del cual sólo puede ser víctima la mujer. En este sentido, no me parece que el art. 153.1 CP lesione el principio de igualdad. Sin embargo, lo que a mi juicio resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) es la presunción adversa de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del art. 153.1 CP. A mi juicio, esta presunción es incompatible con los principios del Derecho penal moderno, que ha desarrollado criterios de atribución de responsabilidad “concretos”, por el hecho propio y no por hechos ajenos. Entiendo que el principio de culpabilidad resulta infringido cuando indiscriminadamente se aplica el referido art. 153.1 CP a acciones que tengan su origen en otras posibles causas y, lo que es más grave, sin que se exija la necesidad de probar que se ha actuado abusando de esa situación de dominación."

Y la STC 59/2008, ante el cuestionamiento realizado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia relativa "al principio de culpabilidad, de índole bien diferente, se pregunta si no se está atribuyendo al varón una responsabilidad colectiva, como representante o heredero del grupo opresor” se opone afirmando que "en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 CP el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción."  Pero existen votos particulares, de entre los cuales, se encuentra el del propio Rodríguez-Zapata, en coherencia con el anterior, que no sólo cuestiona la posición mayoritaria porque "la Sentencia no cumple, en gran medida, la función propia de una sentencia interpretativa, puesto que no delimita con claridad y precisión cuál sea la interpretación incompatible con la Constitución, ni expone las razones por las que se llega a tal conclusión, ni lo refleja en el fallo, ni tan siquiera se concreta si son todos o alguno de los preceptos constitucionales invocados los que vedan la interpretación que tan apodícticamente se estigmatiza", sino que además afirma que "lo que a mi juicio resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) es la presunción adversa de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del art. 153.1 CP."

Dicho esto, lo que tendría que haber hecho el Tribunal Constitucional, ni siquiera por la vía propuesta por el Magistrado Rodríguez-Zapata era haber declarado inconstitucional el art. 153.1 del Código Penal, porque, en Derecho Penal, no cabe otra cosa que limitarse a lo que dispone el tipo penal que estableció el legislador. Si de su redacción se desprende, como en este caso, que toda agresión realizada por un hombre a su pareja o ex pareja es violencia de género no cabe realizar ninguna interpretación por parte del Tribunal Constitucional que subsane una chapuza legislativa. Lo suyo habría sido la declaración de inconstitucionalidad de dicho precepto y con ello obligar a las Cortes Generales a subsanarlo. Pero lo pretendido por el TC es subsanar las chapuzas legislativas arrogándose funciones legisladoras que la Constitución no le atribuye. Vicio, por cierto, que no sólo incurre el propio Tribunal Constitucional cuando le apetece sino el propio Tribunal Supremo cuando instauró la doctrina Parot como remedio jurisprudencial a la inoperancia del Legislativo que hasta el 1995 no aprobó un Código Penal en el que se eliminó la redención de la pena de prisión por realización de trabajos (El CP del 73 por cada dos días de trabajo se redimía un día de prisión) y luego vino el Tribunal Europeos de Derechos Humanos a recordarnos la prohibición de las normas sancionadoras desfavorables.                                                                          

En definitiva, todo esta polémica se habría evitado si el legislador supiera lo que hace, y el TC hubiera cumplido con su función constitucional, que no es otra que apartar del ordenamiento jurídico las normas que conculcan los derechos fundamentales.

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